segunda-feira, 24 de maio de 2010
O Processo Justo
Qual a finalidade de julgar? Julga-se para fazer Justiça!
Neste sentido, se fala no princípio do Justo Processo.
Este princípio parece ter surgido na Magna Carta onde se dizia que os julgamentos devem ser feitos em harmonia com a lei do país, tendo como objectivo essencial salvaguardar a liberdade individual e estava dirigido à área de processo penal.
Ao longo dos tempos, este princípio vai evoluir no sentido da consideração de que todo o processo judicial deve ser justo.
Este princípio impunha que se devesse observar um processo legalmente estabelecido. O que significa que as regras devem ser estabelecidas antes de serem aplicadas em casos concretos.
Corolário desta ideia é que um processo justo deve ser um processo que está regulado por lei anterior.
Mas, ainda assim, questionamos o que deva ser um processo justo. Bastará que seja baseado em regras jurídicas previamente estabelecidas?
O professor Gomes Canotilho, entende que o processo justo é o processo que é originariamente informado pelo princípio da justiça (desde o momento da sua criação), impedindo que o legislador possa fazer leis de forma arbitrária e abusivamente sobre os direitos liberdades e garantias dos cidadãos, sobre a sua vida, liberdade e propriedade.
Será então todas as garantias (substantivas e processuais) de igualdade e de eficácia prescritas por lei para o exercício da função jurisdicional. Assim, o processo justo tem, necessariamente, uma dimensão substantiva e outra adjectiva, tendo ambas como objectivo garantir e proteger os direitos fundamentais do cidadão.
Nestas duas dimensões, o princípio apresenta-se com uma dimensão estrutural e outra funcional.
Na primeira, refere-se ao processo enquanto tal; na segunda, deve ser encarado como um instrumento que garante a efectiva tutela jurisdicional.
Ora este princípio é tão importante no domínio do Contencioso Administrativo como noutro qualquer pelo que não podíamos deixar de publicar um comentário sobre o mesmo.
É imprescindível que este princípio seja respeitado! Até porque com ele se articulam os princípios da decisão em prazo razoável, da independência e da imparcialidade do tribunal e o da publicidade da audiência (todos eles imprescindíveis no Contencioso Administrativo). Todos estes são condições indispensáveis para a realização do processo Justo.
Xiu! Não falem mal da nossa Administração!

Antes:
O nosso país adoptou durante algum tempo aquilo a que chamamos o “modelo francês” de Justiça Administrativa, de base objectivista cuja regra era a do recurso de anulação dos actos administrativos. Não havia, portanto, plena jurisdição, os meios de acesso à Justiça Administrativa eram restritos o que levava a uma protecção muito fraca dos particulares. O facto de o particular ter de ficcionar actos da Administração é um bom exemplo de como a protecção era muito débil. A Administração mantinha-se, durante imenso tempo, na inércia e os particulares nada podiam fazer a não ser esperar. Depois de um bom tempo passado, aí sim, poder-se-ia recorrer do suposto acto da Administração que, na realidade, mais não era que uma omissão de acto ou, como se chama no nosso contencioso, um acto tácito. Quando não houvesse um meio previsto para tutelar certos direitos, ter-se-ia de recorrer a Tribunais judiciais.
Depois:
Foi com a revisão constitucional de 1982 que ventos novos sopraram. Alargou-se o âmbito de jurisdição administrativa que levou a uma subjectivização do modelo da Justiça Administrativa.
O artigo 268º, n.º 3 da CRP (depois da revisão de 1982) passou a dispor “É garantido aos interessados recurso contencioso, com fundamento em ilegalidade, contra quaisquer actos administrativos definitivos e executórios, independentemente da sua forma, bem como para obter o reconhecimento de um direito ou interesse legalmente protegido.”
Há um novo meio de acesso à Justiça Administrativa: a acção de reconhecimento de direitos ou interesses legalmente protegidos.
A consequente alteração legislativa do ETAF e da LPTA trar-nos-á grandes modificações. Os direitos dos cidadãos passam a beneficiar de uma protecção mais alargada com a tutela dos seus direitos subjectivos, não obstante o regime regra continuar a ser o do contencioso de actos, passa a ser reconhecido o pedido de declaração de ilegalidade de normas. A acrescentar, há o regime de acções não especificadas que trás uma espécie de cláusula aberta permitindo o acesso aos tribunais para além das hipóteses tipificadas. Prevêem-se ainda meios acessórios (intimação para consulta de documentos, …). Os poderes do juiz administrativo são intensificados.
Não se pense, no entanto, que tudo estava resolvido. A ideia da jurisdição administrativa como jurisdição limitada não foi dissipada, estando ainda hoje a marchar para lá chegar.
É em 2002, com a aproximação ao modelo Alemão, que se vai dar uma Reforma profunda do modelo da Justiça Administrativa (no seguimento da revisão constitucional de 1989).
Os titulares de direitos e interesses legalmente protegidos podem recorrer contenciosamente perante quaisquer actos administrativos ilegais lesivos.
O acesso à Justiça como direito fundamental foi consagrado a fim de uma protecção jurisdicional efectiva
Os tribunais administrativos passam a gozar de todos os poderes normais de condenação e injunção, passando a prever-se a acção de reconhecimento de direitos e o recurso contra actos de forma igual.
Parece então termos chegado a um modelo mais subjectivista com a ideia do processo contencioso como um processo de partes com plenos poderes do juiz perante a Administração.
Não foram, apesar disso, eliminados todos os laivos objectivistas passados, veja-se, a título de exemplo, a posição do MP. No entanto não nos parece, de todo, que isso deva ser modificado pois também contribui para uma tutela plena.
Aqui chegados, a conclusão não parece ser outra que não a de que estamos perante um processo de partes! Foi difícil mas chegámos aqui e, por isso, não precisamos de falar tão mal da nossa Administração.
Da legitimidade
Pretendemos com este trabalho fazer uma breve análise da legitimidade activa geral (artigo 9º do CPTA) esclarecendo um ou dois pontos que geram alguma confusão aos alunos. Não nos vamos prolongar com a explicitação de todo o regime de legitimidade administrativa mas apenas centrar-nos no n.º 1 do artigo 9º do CPTA.
Diz-nos este artigo “…o autor é considerado parte legítima quando alegue ser parte na relação material controvertida”. Falamos, portanto, de legitimidade activa geral.
Temos aqui o critério da posição dos sujeitos para atribuição de legitimidade na relação processual.
Diz-nos o professor Vieira de Andrade que a legitimidade activa implica a titularidade de um direito potestativo de acção.
Para o autor Wladimir Brito, a legitimidade é um pressuposto processual e, portanto, condição (prévia) da acção. Assim, a decisão que se vier a proferir sobre ela, é uma verdadeira decisão sobre a titularidade do direito controvertido, que é, na opinião deste autor, o que realmente releva para apreciar a procedência ou improcedência da acção.
O artigo 9º do CPTA consagra, agora, uma posição que parece ter sido sufragada pelo autor Barbosa de Magalhães segundo a qual se tem em consideração a titularidade da relação controvertida tal como é configurada pelo autor.
Para o professor Vasco Pereira da Silva, quando se diz “alegue ser parte na relação material controvertida”, o mesmo é dizer quando se alegue um direito subjectivo ou uma posição substantiva de vantagem no âmbito da relação jurídica administrativa (o que parece ir ao encontro da posição do professor Vieira de Andrade quando fala em direito potestativo); valendo isto para todos os meios processuais e para todos os pedidos agora que temos um contencioso administrativo de plena jurisdição.
Assim, para que se possa litigar basta que haja uma alegação plausível. O que seja uma alegação plausível parece que só se descobrirá no plano concreto uma vez que não encontramos resposta a esta pergunta nos vários manuais consultados.
Assim, se o autor é ou no titular de algum direito, é algo que pertence, nas palavras do professor Vasco Pereira da Silva, “ao fundo da causa”.
O problema da qualificação jurídica das posições jurídicas particulares face à Administração também é tratado no manual do professor Vasco Pereira da Silva que alega a falta de justificação para continuar a distinguir entre direitos subjectivos, interesses legítimos e interesses difusos uma vez que, no entendimento do autor, é inadmissível uma distinção, à luz da actualidade, entre direitos subjectivos de diversas ordens ou categorias considerando dever tratar-se todas as posições jurídicas de vantagem dos particulares perante a Administração como direitos subjectivos.
Para saber quando estamos perante tal direito, o autor utiliza a “teoria da norma de protecção”, sobejamente conhecida do nosso Direito, de onde se infere a titularidade de um direito subjectivo quando a norma jurídica, que não vise apenas a satisfação do interesse público, mas também a satisfação dos interesses dos particulares, oferece uma situação de vantagem objectiva, concedida intencionalmente ou quando conceda um benefício de facto que decorra de um direito fundamental.
De acordo com o mesmo autor, disto resulta que entre direitos subjectivos, legítimos e difusos, não existem diferenças de natureza mas, quando muito, de conteúdo. A diferença entre estes será uma diferença formal que advém da utilização de diferentes técnicas de atribuição de posições de vantagem que, na realidade, irão conduzir a resultados idênticos.
Assim, quando se fala no n.º 1 do artigo 9º do CPTA, fala-se em legitimidade activa, pessoal (prisma subjectivo) e afere-se em função de como é configurado o pedido pelo autor.
Não se vai apurar previamente se se trata mesmo de um direito subjectivo ou não porque se o fizéssemos já estaríamos a entrar no domínio da avaliação do mérito da causa.
A Tutela Jurisdicional Efectiva
O artigo 20º da nossa Constituição consagra o acesso ao Direito e à tutela jurisdicional efectiva. No artigo 268º, n.º 4 da CRP vem consagrado especificamente o princípio da tutela jurisdicional efectiva dos cidadãos perante a Administração Pública.
O nosso Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), tem como propósito concretizar esta disposição constitucional. Este objectivo vem referido no artigo 2º do mesmo diploma.
Este artigo consagra o princípio de que a todos o direito ou interesse legalmente protegido corresponde uma acção adequada à sua defesa por um Tribunal Administrativo.
É de notar que o n.º 2 do mesmo artigo, não é uma norma taxativa (“…designadamente…”) pelo que se admitem todo o tipo de pretensões a deduzir perante tribunais Administrativos.
O princípio da tutela jurisdicional efectiva impõe, então, que se estabeleçam as formas de processo necessárias para fazer valer em juízo os direitos ou interesses legítimos dos cidadãos; devem ser adoptadas todas as medidas necessárias para fazer executar as decisões que sejam proferidas pelos tribunais a fim de ser assegurado o efeito útil das acções.
O professor Wladimir Brito divide-o em quatro dimensões: dimensão petitória, dimensão decisória, dimensão cautelar e dimensão executiva.
Segundo o mesmo autor, a primeira traduzir-se-ia na primeira condição de realização da tutela jurisdicional efectiva e manifesta-se no reconhecimento de apresentação a juízo com o fim de realizar qualquer tipo de pedido através do correspondente meio processual.
A dimensão decisória consiste já no reconhecimento do direito a que a pronúncia do tribunal seja plena (esta tutela implica já que haja plena jurisdição dos tribunais administrativos – que corresponde a um outro princípio).
Quanto à dimensão cautelar, implica que sejam admitidas todas as providências necessárias ao assegurar da tutela jurisdicional efectiva: “(…) típicas ou atípicas, nominadas ou inominadas”.
Finalmente, temos a dimensão executiva que pressupõe que se possam adoptar todo o tipo de providências executórias por parte da jurisdição administrativa. Consideramos esta dimensão particularmente importante senão qual a finalidade de ir a um tribunal se depois esse mesmo tribunal não tiver a faculdade de impor, coercivamente, a sua decisão? Isso não tutelava, efectivamente, os meus direitos.
Assim deve reter-se que o princípio que aqui expusemos deve passar por estas dimensões respeitando cada uma delas para que se realize a tão proclamada Justiça.
Não deve porém esquecer-se, como salienta o professor Vieira de Andrade, que a tutela jurisdicional efectiva em matéria administrativa não se refere apenas aos direitos dos cidadãos. Segundo este autor, a tutela jurisdicional efectiva alastra-se à protecção do interesse público e dos valores comunitários, especialmente dos valores e bens constitucionalmente protegidos.
sábado, 22 de maio de 2010
Os modelos de Justiça Administrativa
I – Introdução
Este trabalho pretende fazer uma distinção base entre os dois grandes modelos de Justiça Administrativa e depois apresentar alguns exemplos de cada um deles em determinados países.
Pretende-se assim, uma análise comparativa que nos ajude a fazer a destrinça entre os modelos.
II – (Breves) Considerações Gerais
Os modelos de Justiça Administrativa distinguem-se hoje em dia, como parece ser unânime na doutrina, tendo maioritariamente em conta a relação entre Administração e Justiça.
Temos em oposição o modelo Administrativista e o Jurisdicionalizado ou Judicialista. A sua caracterização deve ser feita do ponto de vista da teoria da separação dos poderes e do ponto de vista processual, como nos faz notar Wladimir Brito.
III – O modelo Administrativista
Este modelo tem como lema “julgar a administração é ainda administrar”. Ora com este lema depressa se vê que este modelo travou uma época de absoluta separação entre estes dois mundos: Administração e Justiça.
Assim, neste modelo o contencioso era deixado às mãos da própria Administração activa que julgava os litígios. A justiça estava reservada ao Governo.
Actualmente, embora a competência para dirimir os litígios continue a ser da administração activam maxime do Governo, esta passa a ser “ajudada” por um órgão especializado da administração consultiva ao qual são atribuídas competências para apreciar e emitir pareceres sobre as questões contenciosas, que teriam de ser submetidas a homologação do Governo.
O que se tem verificado é uma evolução deste modelo no sentido de caminhar para um modelo mitigado, como lhe chama o professor Vieira de Andrade, reconhecendo-se ao órgão consultivo competência para decidir, independentemente de homologação ministerial, litígios administrativos.
Não deixando de ser um modelo de julgamento pela Administração, este modelo é agora um modelo de justiça delegada.
Já do ponto de vista processual o que se verifica neste modelo é uma fixação no acto e uma fiscalização unicamente de legalidade.
O seu principal meio de processual é o de anulação do acto administrativo; trata-se de um modelo de natureza objectivista.
O professor Vieira de Andrade faz-nos notar, no entanto, que podem ser admitidos outros modelos processuais que não sejam o de anulação do acto (caso de litígios emergentes de contratos administrativos e relativos à responsabilidade civil) mas está sempre circunscrito ao ”princípio da decisão administrativa prévia e a impossibilidade de injunções directas à administração”.
Pelo que temos aqui um contencioso por definição ou natural (o de recurso de anulação do acto administrativo) e um contencioso por atribuição (dos contratos e responsabilidade civil). Em ambos os casos, o processo, embora não corra por verdadeiros Tribunais, tem uma natureza próxima dos processos judiciais.
IV – Modelos Jurisdicionalizados ou Judicialistas
Comecemos pelo ponto de vista do entendimento da teoria da separação de poderes, este modelo atribui aos Tribunais comuns competência para julgar os litígios administrativos, sem prejuízo do respeito pela separação entre a Administração e a Justiça. Este modelo tem como lema julgar a Administração ainda é julgar. Entende-se que os litígios administrativos podem ser apreciados por Tribunais integrados numa ordem jurisdicional única, mesmo que dentro desta sejam criados Tribunais especializados em questões administrativas. As questões administrativas podem, então, ser discutidas quer por Tribunais comuns, quer por Tribunais especializados. Independentemente disso a decisão final poderá ser tomada pelo Tribunal hierarquicamente superior na tal ordem jurisdicional única.
Neste modelo poderá também ser atribuída competência a Tribunais integrantes de uma ordem jurisdicional própria, diferente da ordem jurisdicional comum, com os seus próprios Tribunais superiores. Ou seja, poderá haver uma dualidade de ordens jurisdicionais composta pelos tradicionalmente chamados Tribunais comuns e pelos Tribunais administrativos, como nos faz notar Wladimir Brito.
Do ponto de vista processual é aquilo a que se chama modelo subjectivista uma vez que serve para dirimir litígios de qualquer espécie desde que se trate de uma relação jurídico-administrativa. São admitidos vários meios processuais (acções, procedimentos cautelares, recursos,…). Pretende-se assegurar plenamente a protecção dos administrados pondo a Administração e os particulares em pé de igualdade, o poder jurisdicional é pleno e protegem-se, assim, os interesses individuais.
V – Modelo Francês vs Modelo Britânico
Inicialmente, em França, a proclamada separação de poderes levou a uma separação entre Administração e Justiça. Neste país, criou-se um aparelho administrativo unitário, declarando os direitos subjectivos públicos invocáveis pelo particular contra o Estado. Os litígios entre os particulares e a Administração Pública seriam resolvidos por Tribunais específicos, Tribunais Administrativos. A Administração Pública dispunha quer de poderes de autoridade, quer de privilégios, em virtude de exercer funções de interesse público. Deste modo, em França entendia-se que a Administração ao prosseguir o interesse público podia sobrepor-se aos interesses dos particulares em conflito; um exemplo disso era o privilégio de execução prévia que permitia à Administração executar as suas decisões por autoridade própria.
No modelo britânico a Administração ficou sujeita ao controlo jurisdicional dos Tribunais comuns, existia somente um modelo, para o Estado e para os particulares: os litígios que eventualmente surgissem entre as entidades administrativas e os particulares, não eram da competência de tribunais específicos, mas sim da competência dos tribunais comuns.
Em regra a Administração não tinha qualquer tipo de privilégios e, como tal, não podia executar as suas decisões por autoridade própria o que protegia melhor os cidadãos contra os abusos da Administração Pública. Os tribunais comuns, por serem de plena jurisdição, garantiam os direitos dos particulares contra as eventuais ilegalidades da Administração.
Mas não se pense que isto se mantém. Com o decorrer dos anos, tem-se verificado uma aproximação dos dois sistemas com o aparecimento, em Inglaterra, de normas administrativas e dos “Administrative Tribunals” que são órgãos independentes criados junto da Administração Central para decidir questões de direito administrativo, que a lei mande resolver por critérios de legalidade estrita e fazendo preceder a decisão administrativa de um due processo of law no respeito do Princípio do Contraditório e com recurso para os tribunais comuns.
Já em França, aumentaram as relações entre os particulares e o Estado submetidas à fiscalização dos tribunais judiciais.
VI – Alemanha. Que modelo?
Actualmente na Alemanha pratica-se um modelo subjectivista pretendendo-se a jurisdicionalização total do contencioso administrativo, o desenvolvimento dos meios de acção de jurisdição plena. Há uma divisão de competência para dirimir os conflitos da actividade administrativa em Tribunais Gerais e Especiais.
É provavelmente, dos sistemas conhecidos, aquele que permite maior fiscalização judicial à discricionariedade administrativa. Há um sentimento de desconfiança perante a administração.
VII – Brasil. Que modelo?
O Brasil, parece ser um dos países que tem, actualmente, este segundo modelo como seu. Um modelo jurisdicionalizado com sujeição ao direito comum, a Administração não pode decidir em desfavor do particular sem intervenção do poder judiciário que a controla através dos Tribunais comuns. Isto porque a constituição deste país tem a unidade de jurisdição como direito fundamental, impedindo assim a existência de tribunais administrativos especializados. Assim, por intermédio dos Tribunais comuns, é o poder judiciário que julga.
VIII – Conclusão
Tendo chegado ao termo do nosso breve caminho, resta-nos dizer que muito deixámos por dizer...
Todavia, a índole deste trabalho não é constituir um repositório exaustivo dos modelos de cada país mas apenas caracterizar sucintamente e mostrar exemplos de países com modelos diferentes.
Como se vê, a tendência tem sido a de caminhar para o modelo subjectivista e dominância dos modelos judicialistas.
IX – Bibliografia
SILVA, Vasco Pereira da
(2009) – “O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise”, Almedina, 2ª edição
ANDRADE, José Carlos Vieira de
(2009) – “A Justiça Administrativa (Lições)”, Almedina, 10ª edição
BRITO, Wladimir
(2008) – “Lições de Direito Processual Administrativo”, Coimbra Editora, 2ª edição
X – Notas finais
Foram também tidas em conta na realização deste trabalho, as aulas teóricas e textos avulsos.
sexta-feira, 14 de maio de 2010
1º anexo da Contestação Sub. 5: Procuração forense
Procuração
O Centro de Emprego do Município de Desempregados, neste acto representado pelo Exmo. Senhor João Sempre Disponível, portador do bilhete de identidade nº não_me_identifico, solteiro, Director, contribuinte nº grande31e_no_fim_nao_ve_nenhum, declara que constitui seus bastantes procuradores os Exmos. Senhores Dr.ª Aline Silva, Drª Catarina Lopes, Drª Luísa Fernandes, Dr.ª Maria Cristina Rodrigues, Dr. Patrick Simões e Dr. Vítor Lopes, advogados d’Agarrados ao Poder & Associados, Sociedade de Advogados, com escritório na Rua do Desce para cima, nº só 20s, 2010-005, Terra do Nunca, a quem confere, juntamente com os de substabelecer, os mais amplos poderes forenses em Direito permitidos, assim como poderes forenses especiais para confessar, desistir e transigir do pedido ou instância, ratificando todo o processado.
Terra do Nunca, 14 de Maio de 2010.
Aline Silva
(Aline Silva)
Catarina de Castro
(Catarina de Castro)
Luísa Fernandes
(Luísa Fernandes)
Mª Cristina Rodrigues
(Mª Cristina Rodrigues)
Patrick Simões
(Patrick Simões)
Vítor Lopes
(Vítor Lopes)
Contestação - Sub. 5
Tribunal Administrativo de Circulo da Terra do Nunca
1ª Unidade Orgânica
Processo nº …./…
Exmo. Senhor Doutor Juiz de Direito
Instituto de Emprego e Formação Profissional, Pessoa Colectiva nº 134 567 891 134 567 891, com sede na Rua dos Piratas nº 6, 5º frente na Terra do Nunca, Ré nos autos à margem identificados, vem apresentar a sua CONTESTAÇÃO:
1º
A presente acção é manifestamente improcedente, tanto de facto como de direito, conforme iremos demonstrar.
1 - POR EXCEPÇÃO
2º
Na petição inicial deveria constar a designação do Tribunal em que acção é proposta, identificação do acto impugnado, a identificação do contra-interessado (João Sempre Disponível) e o valor da causa (art. 78º nº 2 alíneas a), d), f) e i) do CPTA).
3º
Da legitimidade: violação do art 57º e 68º do CPTA, pelo que se obsta ao prosseguimento do processo (alínea f) do nº 1 do art 9º do CPTA).
2 - DOS FACTOS e DO DIREITO
4º
Dão-se por impugnados todos os artigos dos factos.
5º
E dão-se por impugnados todos os artigos do Direito.
6º
A 1 de Abril de 2010, João Sempre Disponível, ocupou o cargo de Director do Centro de Emprego do Município de Desempregados.
7º
Ao abrigo do art. 27º do Estatuto dos Serviços e Organismos da Administração Central e Local do Estado.
8º
Na sequência da doença do titular originário do cargo em apreço, procedeu-se ao preenchimento do mesmo (em regime de substituição).
9º
Esta substituição estava agendada para finalizar no dia 10 de Abril dado que se aguardava o regresso do titular originário.
10º
Nesse sentido, a 5 de Abril, o Instituto em causa, não estaria obrigado à realização de Concurso Público, pelo que a carta enviada deixa de ter qualquer fundamento legal.
11º
O concurso foi adiado dada a incerteza do regresso do titular, para 1 de Julho de 2010.
12º
Contudo a 10 de Abril, o titular do cargo veio a falecer tendo-se procedido à segunda nomeação de João Sempre Disponível (desta vez, com base na vacatura do cargo).
13º
Uma vez que já se encontrava a marcada a data para o concurso público, manteve-se a mesma nomeação.
14º
A ser assim, não se tem como procedente a invalidade da segunda nomeação para o cargo.
Nestes termos e nos demais em Direito, deve:
a) A presente acção ser julgada improcedente
por não provada, absolvendo-se a Ré do pedido.
b) Pelas excepções, ser absolvida da instância
Valor: xzczczxvcxzxvcx
Junta: Procuração forense, comprovativo de taxa de justiça, doc. x.
Prova testemunhal:
1. Brígida Emília Costinha, com residência na Av. Berna nº1 em Fogueteiro;
2. Rute Marlene Pimpão, residente em EN 349 – 4, Trajouce, S. Domingos de Rana;
3. Dr. Anacleto Alicante, residente em Av. do Forte, nº3, Edifício Suécia III, 4º, Carnaxide.
