O recurso hierárquico necessário tornou-se mesmo desnecessário ou ainda desempenha alguma função relevante?

A necessidade ou desnecessidade de recurso hierárquico necessário como única forma de chegar ao recurso contencioso, tem sido um tema de grande discussão no seio da doutrina.

Com efeito, antes da Revisão Constitucional de 1989,o recurso contencioso era constitucionalmente assegurado em relação a todos os actos definitivos e executórios, ou seja era exigência do texto constitucional, como requisito para o recurso contencioso, que este tivesse por objecto um acto administrativo definitivo e executório.
Todavia, a Reforma Constitucional, veio alterar o sentido do actual 268º/4 da Constituição da Republica Portuguesa (doravante CRP), retirando-lhe a exigência da definitividade dos actos recorríveis, ou por outras palavras, eliminando o requisito (até então indispensável), de ter de se tratar de um acto definitivo e executório para que pudesse ser susceptível de recurso contencioso. Nestes termos, alterou-se significativamente o paradigma do acto administrativo recorrível, deixando de ser constitucionalmente admissível impor-se ao particular o prévio esgotamento das vias administrativas como única forma de acesso aos meios contenciosos. Assim, acto administrativo recorrível já não é mais o que é definitivo e executório, mas sim aquele susceptível de causar a lesão dos direitos e interesses legítimos dos particulares (51º/1 CPTA).
Estava nestes termos aberta uma grande polémica em torno da constitucionalidade do recurso hierárquico, dependendo do sentido atribuído a norma do 268/4 CRP, que na versão actual parece alargar a garantia do recurso contencioso, uma vez que prescinde da expressa exigência de ter por objecto, acto administrativo e executório.
Parte da doutrina, como é o caso dos Professores Vasco Pereira da Silva e Paulo Otero, defende a inconstitucionalidade superveniente das leis avulsas que exijam a definitividade vertical do acto, para que possa ser deduzido recurso, concluindo que cabe sempre recurso contencioso de Acto administrativo com eficácia externa mesmo que não verticalmente definitivo (Paulo Otero) . E parte, sustenta que a alteração operada com a reforma visou apenas reformular o recurso contencioso, e não proibir a exigência de definitividade do acto para deduzir recurso, tendo sido esta, a posição adoptada por Rogério Ehrhardt Soares, Freitas do Amaral, Mário Aroso de Almeida e Vieira de Andrade. Entendem portanto estes autores que não terá sido suprimida a exigência de que o recurso contencioso seja precedido de recurso hierárquico necessário para formação e um acto administrativo verticalmente definitivo.
Nestes termos, e segundo -se a linha de pensamento quanto a esta ultima posição, e em especial do Professor Mário Aroso de Almeida, o cerne da questão está em saber se os artigos 51º/1 e 4 e 59º/4 e 5 CPTA vieram definitivamente eliminar a exigência de recurso hierárquico necessário prevista no 167º CPA, que continua a dispor este pode ser facultativo ou necessário. Este Professor considera que, não obstante a letra da lei, a entrada em vigor do CPTA não teve como objectivo eliminar definitivamente a figura do recurso hierárquico necessário. Considera que, se permanecem de pé as normas avulsas que o impõem, não se justifica o desaparecimento do seu regime geral estabelecido no CPA, negando o autor por esta via ao CPTA “o alcance de revogar as múltiplas determinações legais avulsas que instituem impugnações administrativas necessárias, impondo o recurso á via da impugnação administrativa como pressuposto de acesso á via contenciosa.” Defende por sua vez, um alcance diferente do mesmo, uma reinterpretação. Considera portanto, que o recurso hierárquico necessário genericamente previsto no CPA, deve ser reinterpretado numa “versão actualista”, ou seja, admitindo-o apenas quando seja expressa e conscientemente uma opção do legislador. Quer isto dizer que para Mário Aroso de Almeida, o que o CPTA vem consagrar, é que por regra, todos os actos administrativos com eficácia externa poderão ser objecto de impugnação contenciosa, e que consequentemente só estarão sujeitos a recurso hierárquico necessário quando expressamente previsto na lei. Esta interpretação, que consagra portanto a “substituição do modelo tradicional de concentração de poderes pela aceitação da possibilidade de a lei instituir casos avulsos de impugnação administrativa necessária, designadamente de recurso hierárquico necessário...” está pois reflectida na exigência constitucional do 267/2 CRP, que prevê a desconcentração administrativa e põe, por esta via termo á posição autoritária da administração vigente até então, e que impunha que os particulares apenas pudessem impugnar contenciosamente o acto definitivo e executório, ou seja, actos cuja ultima palavra fosse sempre da administração. Tal como tem sido entendimento da jurisprudência, entende não ser necessário que a CRP consagre os pressupostos processuais de que depende a impugnação contenciosa dos actos administrativos. Pelo contrário, entende como único limite para a exigência de recurso hierárquico necessário, o princípio consagrado no 18º/2 CRP, no sentido de essa mesma exigência não o poder contrariar. Defende portanto como único limite para a exigência de recurso hierárquico necessário, a inadmissibilidade de um condicionamento excessivo de exercício de direitos fundamentais dos particulares, ou seja “devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos e interesses constitucionalmente protegidos”, invocando neste sentido o Ac. 499/96.
O professor Vieira de Andrade, defende na linha do pensamento de Mário Aroso de Almeida, que da substituição do 268º/4 CRP, não se pode retirar a inconstitucionalidade de qualquer exigência recurso hierárquico necessário, não considerando por isso aceitável o mero argumento formal de que CRP deixou de expressamente prever essa possibilidade. Para Vieira de Andrade, o recurso hierárquico necessário não constitui uma desvantagem, sendo antes uma alternativa para os administrados. Considera-se portanto, que este não constitui um atraso na recomendada celeridade processual, já que “ o tempo do recurso hierárquico poderá ser recuperado no prazo do recurso contencioso ou servir para compensar as desvantagens da curteza deste.”, nem tão pouco prejudica o particular, uma vez que a possibilidade de interpor recurso contencioso não fica precludida. Assim, considera que só não será exigível o recurso hierárquico necessário legalmente previsto, quando este não suspenda imediatamente a execução da decisão administrativa, ou ainda quando o prazo para a interposição de recurso hierárquico necessário seja tão curto que importe a constituição de uma restrição injustificada de direitos fundamentais, e que nesse sentido contrarie disposto no 18º/2 CRP.
Posição contrária é defendida, como já referido pelos Professores Vasco Pereira da Silva e Paulo Otero. Estes, sustentam a inconstitucionalidade superveniente do recurso hierárquico necessário, afirmando que cabe sempre recurso contencioso de Acto administrativo com eficácia externa mesmo que não verticalmente definitivo. Considera Paulo Otero que continuar a afirmar a exigência de definitividade vertical é negar a alteração do art. 268º/4 CRP, é restringir o exercício de um direito fundamental sem que para essa restrição haja fundamento expresso ( art 18º/2 CRP). No mesmo sentido, Vasco Pereira da Silva, considera que o recurso hierárquico necessário já não é mais necessário. No entanto, pode continuar a ser útil, se o particular entender ser preferível accionar a via do recurso hierárquico em vez de optar pelo recurso contencioso, uma vez que pode por essa via poupar meios e custos, e por outro lado, terá sempre disponível a via contenciosa para recorrer dessa decisão, uma vez que o recurso hierárquico implica a suspensão do prazo para dedução de recurso contencioso (art. 59º/5 CPTA)
Neste sentido, parece ter sido intenção do legislador, eliminar da nossa ordem jurídica o recurso hierárquico como pressuposto processual para o acesso à via contenciosa. Considera-se portanto que este constitui um obstáculo inútil ao acesso a via contenciosa, e que as normas especiais que o consagram, não podem deixar de ser vistas como normas viciadas por inconstitucionalidade superveniente, uma vez que limitam nesses termos o acesso á justiça.

Pode o juiz administrativo carrear factos novos para o processo ou isso fará dele uma parte processual?

Tradicionalmente, o objecto do processo era visto numa perspectiva dualista, consoante se tratasse do contencioso de anulação ou do contencioso das acções (contratos, responsabilidade civil).
No entanto, a reforma do contencioso Administrativo veio por termo a esta dualidade de perspectivas e conferir ao juiz administrativo, independentemente dos meios processuais em causa, a plenitude dos poderes necessários á tutela plena e efectiva dos direitos dos particulares - art. 268º/4 CRP e 2º CPTA. Veio-se nestes termos, dar cumprimento ao modelo constitucional de um contencioso administrativo plenamente jurisdicionalizado e subjectivizado.
O art. 95º/1 CPTA, veio estabelecer que na sentença ou acordão final devem ser apreciadas todas as questões que tenham sido submetidas pelas partes ao tribunal e apenas estas. Esta norma, parece á partida ter o alcance de determinar que o objecto do processo é configurado essencialmente pelas alegações das partes, vinculando nestes termos o juiz, ao princípio do dispositivo: o objecto do processo está na disponibilidade das partes, a quem cabe o ónus de alegação, a invocação dos factos integrantes da causa de pedir, e a sua respectiva prova.
Assim, esta parece vir impedir o juiz administrativo de carrear para o processo factos novos, sob pena de desrespeito do referido preceito legal.
No entanto, e em razão da visão subjectivista do contencioso administrativo, é agora necessário considerar-se sempre o pedido, tanto na sua vertente imediata, como na mediata, isto é quer aquele que respeita aos efeitos que a parte pretende ver concretizados -pedido imediato- ,quer o pedido mediato, ou seja o direito que o efeito atrás pedido visa tutelar, ligando-se sempre os efeitos pretendidos ao(s) direito(s) que se visa proteger.
Quanto a este último, pode nem ser sequer alegado pelo particular. No entanto o juíz administrativo tem de o ter em conta, de forma a poder ser concretizado o princípio do contencioso de plena jurisdição, com a atribuição ao juiz, da plenitude dos poderes necessários á tutela efectiva dos direitos das particulares.
Como refere Vasco Pereira da Silva “ o que a norma do artigo 95º/2 CPTA consagra, é o dever de o juiz “identificar” causas de invalidade dos actos administrativos distintas das alegadas, sempre tendo como limite os factos trazidos a juízo e o modo como foram trazidos a juízo pelas partes. Do que se trata não é, portanto de” introduzir” factos novos, mas sim de” identificar “ ou individualizar ilegalidades dentro dos actos administrativos, distintas das referenciadas pelo autor, desde que elas resultem - ou possam vir a resultar - das alegações das partes que introduziram os factos em juízo”.
Mais, também o princípio do inquisitório, na definição do Prof.Teixeira de Sousa “ permite que o tribunal investigue e esclareça os factos relevantes para a apreciação da acção”. Assim, considera-se que ao lado dos factos trazidos a juízo pelas partes e que vinculam o juiz por força do principio dispositivo, também os factos instrumentais (os que indiciam os factos essenciais) e que podem auxiliar o tribunal na sua demonstração, cabem nos poderes do juíz sem grandes restrições – podendo conhecer de factos instrumentais não alegados, e tomar diligências probatórias a seu respeito.
Em suma, podemos dizer que houve no plano funcional uma intensificação dos poderes do juiz administrativo, com uma ampliação dos poderes de conhecer do objecto do processo. No entanto, este tem de estar sempre limitado pelo objecto processual, tal como configurado pelas partes, sob pena de se transformar numa verdadeira parte processual.
O que nos leva a concluir então, que a resposta tem de ser SIM… o juiz pode carrear para o processo factos novos sem que isso faça dele uma parte processual, desde que com respeito pelos limites que lhe são impostos.
Neste sentido, salienta Vasco Pereira da Silva que “a plenitude e eficácia da protecção jurídica subjectiva, bem como da tutela da legalidade e do interesse publico, obrigam também a superação de visões formalistas e estáticas do objecto do processo e á sua substituição por uma perspectiva material e dinâmica, que considere os desenvolvimentos posteriores da relação jurídica administrativa.”

Legitimidade no Contencioso Administrativo

Expressamente prevista nos artigos 9º e ss Código de Processo nos Tribunais Administrativos (doravante CPTA), a legitimidade constitui um pressuposto processual. São pressupostos processuais, todos os requisitos necessários para que o tribunal possa proferir uma decisão, ou como refere Vieira de Andrade, constituem pressupostos processuais, ou condições de procedibilidade, “ os elementos de cuja verificação depende, num determinado processo, o poder-dever do juiz se pronunciar sobre o fundo da causa, isto é, de apreciar o mérito do pedido formulado e de sobre ele proferir uma decisão…”. Assim, enquanto pressuposto processual relativo aos sujeitos, está indissociavelmente ligada aos problemas da qualidade de parte. De acordo com a lógica clássica, a legitimidade constituía o critério de acesso ao juiz, e esta era determinada em razão do interesse directo, pessoal e legitimo dos particulares no afastamento do acto administrativo da ordem jurídica. Hoje, a legitimidade decorre da alegação da posição de parte numa relação material controvertida, o que significa que o critério, é agora o da atribuição da legitimidade “ em razão da posição dos sujeitos e da alegação de direitos e deveres recíprocos, na relação jurídica substantiva”. Tem portanto, de haver assim uma ligação entre a relação material/substantiva e a relação processual/adjectiva.
Deve, neste sentido, começar por separar-se legitimidade activa e passiva, consoante implique titularidade do direito de acção, ou relativa a entidade contra quem se formula o pedido/ entidade prejudicada pela sua procedência.
No que respeita a legitimidade activa, estabelecida no art 9º CPTA, é regra geral, considerada parte legitima o autor, quando “alegue ser parte na relação material controvertida”, ou seja, sempre que alegue ser titular de um direito ou interesse legalmente protegido. Salienta Vasco Pereira da Silva, que “basta alegação plausível, pelo autor, da titularidade da posição subjectiva respectiva, pois, «saber se ele é ou não titular do direito é algo que pertence ao fundo da causa»”, ou seja é algo que se vem a descobrir no próprio processo.
Mas, em bom rigor, a legitimidade activa, prevista no art.9º CPTA, pode caber, não apenas a particulares como também a entidades públicas. Vem, neste sentido, o art.9º/2, estender a legitimidade processual a quem não alegue, nos termos do nr 1, ser parte numa relação material que proponha submeter à apreciação do tribunal. Este preceito tem portanto em vista o exercício por parte dos cidadãos, do direito de acção popular. Esta, traduz-se, num alargamento da legitimidade processual activa a todos os cidadãos, independentemente do seu interesse individual ou da sua relação específica com os bens ou interesses em causa.
Esta abertura, vem igualmente prevista no art 52º/3 CRP, o que faz desta norma uma das mais importantes conquistas processuais para a defesa de direitos e interesses fundamentais constitucionalmente consagrados.
Retiram-se, pois destes dois números do art. 9º CPTA, que para além dos sujeitos privados, que actuam na defesa dos seus próprios interesses (9º/1), sejam também abrangidos e considerados como sujeitos processuais, o actor público e o actor popular. Estes, agem para a defesa da legalidade e do interesse público “independentemente de ter interesse pessoal na demanda”, prosseguindo a tutela objectiva de bens e valores constitucionalmente protegidos como a saúde pública, o ambiente, o urbanismo, o ordenamento do território, a qualidade de vida, o património cultural e os bens do Estado, das Regiões Autónomas e das autarquias locais.
Cabe portanto distinguir: Quanto á legitimidade activa: nos termos do 9º/1, o contencioso administrativo, com a intervenção dos particulares, individualmente considerados assume a sua função predominantemente subjectiva (de protecção dos direitos dos particulares). No entanto, no âmbito do 9º/2 CPTA, assume já uma função predominantemente objectiva, de tutela da legalidade e do interesse público, que é realizada de forma mediata pela acção de defesa de direitos, e de forma imediata através da intervenção do actor público e do actor popular (art. 9/2 CPTA).
No que respeita a legitimidade Passiva, o critério é também o da relação material controvertida, considerando-se como partes as entidades públicas, mas também os indivíduos ou pessoas colectivas privadas, sujeitos às obrigações e deveres simétricos dos direitos subjectivos alegados pelo autor. São portanto sujeitos passivos, as partes contra quem se vai propor a acção. Nestes termos, a legitimidade passiva, caberá em princípio ao titular do dever na relação material controvertida, em regra, uma pessoa colectiva pública, mas também aos terceiros contra-interessados, enquanto prejudicados directos com a procedência do pedido. No entanto, tal como refere Vieira de Andrade, poderá também suceder que os pedidos sejam dirigidos contra sujeitos privados, “ quando estes, pela actividade que desenvolvem, sejam equiparados a entidades publicas, quer quando estejam em causa pretensões contra eles de outros sujeitos privados, perante a inércia administrativa ou mesmo de pessoas colectivas publicas que não possam ou não queiram utilizar os seus poderes de autoridade”.
Vasco Pereira da Silva, salienta ainda como características da moderna Administração, a dimensão multilateral das “formas de actuação administrativa”. Considera neste sentido, que hoje, muitas das relações administrativas já não são simplesmente bilaterais, ou seja, já não se perspectivam numa simples relação entre dois sujeitos (particular vs autoridade administrativa), sendo antes multilaterais, por implicarem o envolvimento ou chamamento a juízo de todos os titulares da relação material controvertida, ou seja de todos os sujeitos situados em pólos diferentes dessa mesma ligação.
No contexto da reforma do Contencioso Administrativo, e não obstante se ter mostrado mais preocupado com os problemas das relações bilaterais, o legislador parece ter tido em conta, a realidade da dimensão multilateral das formas de actuação administrativa, que marca os dias de hoje e a consequente necessidade de fazer destes intervenientes, sujeitos processuais. Consagrou assim algumas normas relevantes neste âmbito: art. 12º (coligação), 48º (processos em massa) e 57º (contra-interessados) CPTA. Previu-se, neste sentido, a possibilidade da ocorrência de situações de pluralidade de partes que correspondem às figuras gerais do litisconsórcio e da coligação.
Haverá portanto litisconsórcio nos casos em há um único pedido, assim como uma única relação jurídica substancial em litígio. Assim, , quando todos os pedidos são formulados por todas as partes - litisconsórcio activo- e, quando formulados contra todas as partes - litisconsórcio passivo. Considera ainda quanto a este respeito, o Professor Viera de Andrade, estar previsto no art. 10/8 CPTA, um litisconsórcio necessário passivo nas pretensões dirigidas contra uma entidade pública, entre essa entidade e outra(s), cuja colaboração seja exigida pela satisfação de tais pretensões.
Conclui-se nestes termos, que este pressuposto processual –Legitimidade- ,assegura que no Contencioso Administrativo, haja uma efectiva tutela a quem quer que se lhe dirija. Assim, e apesar de ter na sua base ou como sua função principal a tutela de interesses particulares, é ainda necessário ter-se em consideração a sua função objectiva de defesa da legalidade e do interesse público. Pelo que, assegura uma efectiva tutela, não apenas relativamente aos indivíduos que intervêm em defesa dos seus direitos e interesses, mas também quanto aos outros sujeitos, que de alguma forma sejam afectados pela prática ou omissão do acto administrativo.

PI reformulada- subturma 5

Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito do Tribunal
Administrativo de Círculo de Terra do Nunca

Luís Sindicalista, Presidente do Sindicato dos Trabalhadores da Função Pública, pessoa colectiva nº666 999 888, com sede na Rua da Sininho nº19, 10ºesquerdo na Terra do Nunca e António Atento cidadão portador do BI 1346679, residente na Rua do Gancho nº21, 1ºdireito, na Terra do Nunca, judicialmente representados por Dr. Capitão Hook, com domicílio profissional na Rua da Ilha Mágica, lote 20, vêm intentar contra:

Instituto de Emprego e Formação Profissional, Pessoa Colectiva nº 134 567 891 com sede na Rua dos Piratas nº6, 5ºfrente na Terra do Nunca e João Sempre Disponível particular, portador do BI nº 65898510, residente na Rua Quimera nº20 4ºDto, na qualidade de contra interessado no âmbito do artigo 9º/2 e 57º do CPTA.

Vimos por este meio deduzir, respectivamente, acção de impugnação do acto administrativo de nomeação para Director do Centro de Emprego do Município dos Desempregados, do Exmo. Senhor João Sempre Disponível em regime de substituição, bem como acção de condenação à prática de acto devido, uma vez que devia ter sido realizado concurso público para a admissão ao cargo.

- Factos
1º No dia 12 de Abril de 2010 João sempre disponível foi nomeado para director do centro de emprego do município de Desempregados;
2º A nomeação foi feita pelo Instituto do Emprego e formação Profissional sem proceder a concurso público;
3º A forma de nomeação de João Sempre disponível foi através do regime da substituição;
4º João Sempre Disponível já antes da nomeação era director do centro de emprego do município de Desempregados;
5º E essa mesma nomeação tinha sido feita também pelo regime de substituição;
6º O Presidente do Instituto do Emprego e da Formação Profissional foi interpelado pelos presentes autores sobre esta questão;
7º Ao qual este respondeu que o seu comportamento se devia ao facto de haver insuficiência de recursos humanos que dirige, impedindo-lhe de realizar o respectivo concurso no prazo legal;



-Direito
1º O Sindicato dos Trabalhadores da Função Pública, Pessoa Colectiva sem fins lucrativos, e António Atento com a sua legitimidade processual assegurada pelo art. 9º nº 2 do Código do Processo nos Tribunais Administrativos, doravante CPTA;
2º Em regime de Coligação previsto no art. 4º/2 a) do CPTA e 28º do Código de Processo Civil, supletivamente aplicável de acordo com o artigo 1º do CPTA;
3º Vêm intentar Acção Administrativa Especial de Impugnação do Acto Administrativo (art.120º Código do Procedimento Administrativo, doravante CPA) de nomeação em regime de Substituição do Exmo. Senhor Director do Centro de Emprego do Município de Desempregados, prevista no art. 50º e ss. do CPTA. Tendo a sua legitimidade prevista no art. 55º/1 a) e f) do CPTA.
4º Intentando também Acção de Condenação à Prática de Acto Devido, nos termos do art. 67º/1 b) do CPTA, tendo também a sua Legitimidade prevista no art. 68/1 a) e d);
5º As acções são intentadas contra o instituto de emprego e formação profissional nos termos do art. 10º/2 (CPTA).
6º Nos termos da lei 2/2004 de 15 de Janeiro que aprova o estatuto do pessoal dirigente dos serviços e organismos da administração central, regional e local do Estado;
7º A presente lei estabelece o estatuto do pessoal dirigente da administração pública no artigo 1º/1 e 2º/1;
8º Nos termos do artigo 27º da mesma lei os cargos dirigentes só podem ser exercidos nos casos de ausência ou impedimento do respectivo titular quando se preveja que estes condicionalismos persistam por mais de 60 dias;
9º Segundo o nº 2 do mesmo artigo o regime de substituição é um regime que tem por base a urgência e a conveniência do serviço, não servindo para nomeações com carácter de estabilidade;
10º Assim, de acordo com o nº 3 do mesmo artigo 27º a nomeação em regime de substituição deve cessar quando o titular retome funções ou passados 60 dias sobre a data da vacatura do lugar;
11º No caso em apreço não se verifica nenhuma dessas situações pelo que entendemos ser inválida a segunda nomeação para o cargo;
12º Nos termos do artigo 27º-A/4 da Portaria 570/2009 o “recrutamento para os titulares de cargos de director de centro, chefe de serviços e coordenador de núcleo de unidade orgânica local é feito de entre trabalhadores com relação jurídica de emprego público que reúnam competência técnica, aptidão, experiência profissional e formação adequadas ao exercício das respectivas funções e que possuam conhecimento e experiência nos domínios do emprego e da formação profissional”;

13º Pelo exposto entendemos que foi preterido o concurso público que deveria ter existido sendo em consequência disso inválida a nomeação efectuada;
14º Por outro lado, a forma adoptada para a nomeação em regime de substituição também não é a adequada, uma vez que não se verifica no caso uma situação de urgência no funcionamento dos serviços.
15º Entendemos que o argumento apresentado pelo Exmo. Senhor Presidente do Instituto de Emprego e Formação de que não havia recursos humanos para se fazer o concurso não procede, uma vez que este devia ter feito saber à administração central que não dispunha de meios para proceder ao concurso e não actuar à revelia da lei;

Nestes termos e nos mais de Direito, deve a acção ser julgada procedente por provada e em consequência:
- Deve ser impugnado o despacho de 1 de Abril de 2010 proferido pelo Instituto de Emprego e Formação Profissional;
- Deve ser também o Instituto do Emprego e da Formação Profissional condenado a abrir concurso para a admissão de novo director para o cargo de acordo com as regras acima enunciadas

Para tanto de requer a V.ª Ex.ª que sejam citados os demandados para contestarem, querendo sob cominação legal, seguindo-se os ulteriores termos legais.

Valor da Causa: 32.000 euros

Arrola-se como testemunha:
Guilherme Dartacão, Milady Jaciara, Julieta Matacães.

Segue a forma de acção administrativa especial de acordo com o artigo 5º/1 do CPTA.

Junto segue em anexo o despacho de 1 de Abril de 2010 proferido pelo Instituto de Emprego e Formação Profissional.

Despacho de 1 de Abril de 2010 (anexado à PI) (subturma 5)

Texto:

De acordo com as regras vigentes quanto ao regime de substituição (art.1º/1 e 27º da lei 2/2004), o Instituto do Emprego e da Formação Profissional procede à nomeação para o cargo de Director do Centro de Emprego do município de Desempregados, de o Exmo. Senhor João Sempre Disponível.

O Presidente, Manuel Venham Mais Cem

Carta Registada com Aviso de Recepção datada de 5 de Abril de 2010:

Exmo. Sr. Director do Instituto de Emprego e Formação Profissional:






Eu, António Atento, funcionário do Centro de Emprego Do Município de

Desempregados, venho por este meio requerer a Vossa Excelência a

abertura de Concurso Público para o Cargo de Director deste mesmo

Centro de Emprego.

Entendo que o mesmo deve ter lugar tendo em vista a recente nomeação do

Exmo. Snhr. João Sempre Disponível, para o mesmo cargo, sem que o dito

concurso tenha acontecido.















Sem outro assunto de momento despeço-me atentamente, com os melhores cumprimentos,

António Atento,

Terra do Nunca, 5 de Terra do Nunca, 5 de Abril de 2010

Petição Inicial (subturma 5)

Luís Sindicalista, Presidente do Sindicato dos Trabalhadores da Função Pública, pessoa colectiva nº666 999 888, com sede na Rua da Sininho nº19, 10ºesquerdo na Terra do Nunca e António Atento cidadão portador do BI 1346679, residente na Rua do Gancho nº21, 1ºdireito, na Terra do Nunca, judicialmente representados por Dr. Capitão Hook, com domicílio profissional na Rua da Ilha Mágica, lote 20, vêm intentar contra:

Instituto de Emprego e Formação Profissional, Pessoa Colectiva nº 134 567 891 com sede na Rua dos Piratas nº6, 5ºfrente na Terra do Nunca.

Vimos por este meio deduzir, respectivamente, acção de impugnação do acto administrativo de nomeação para Director do Centro de Emprego do Município de Desempregados, do Exmo. Senhor João Sempre Disponível em regime de substituição, bem como acção de condenação à prática de acto devido, uma vez que devia ter sido realizado concurso público para a admissão ao cargo.


- Factos

1º No dia 12 de Abril de 2010 João sempre disponível foi nomeado para director do centro de emprego do município de Desempregados, conforme confirma o despacho que segue em anexo;

2º A nomeação foi feita pelo Instituto do Emprego e formação Profissional sem proceder a concurso público;

3º A forma de nomeação de João Sempre disponível foi através do regime de substituição;

4º João Sempre Disponível já antes da nomeação era director do centro de emprego do Município de Desempregados;

5º E essa mesma nomeação tinha sido feita também pelo regime de substituição;

6º O Presidente do Instituto do Emprego e de Formação Profissional foi interpelado pelos presentes autores sobre esta questão, por carta regista com aviso de recepção, para regularizar a questão, à qual não foi dada resposta;

7º O Exmo.Snhr. Presidente do Instituto de Emprego e Formação Profissional justificou que o seu comportamento se devia ao facto de haver insuficiência de recursos humanos que dirige, impedindo-lhe de realizar o respectivo concurso no prazo legal;



-Direito

1º O Sindicato dos Trabalhadores da Função Pública, Pessoa Colectiva sem fins lucrativos, e António Atento com a sua legitimidade processual assegurada pelo art. 9º nº 2 do Código do Processo nos Tribunais Administrativos, doravante CPTA;

2º Em regime de Coligação previsto no art. 4º/2 a) do CPTA e 28º do Código de Processo Civil, supletivamente aplicável de acordo com o artigo 1º do CPTA;

3º Vêm intentar Acção Administrativa Especial de Impugnação do Acto Administrativo (art.120º Código do Procedimento Administrativo, doravante CPA) de nomeação em regime de Substituição do Exmo. Senhor Director do Centro de Emprego do Município de Desempregados, prevista no art. 50º e ss. do CPTA. Tendo a sua legitimidade prevista no art. 55º/1 a) e f) do CPTA;

4º Intentando também Acção de Condenação à Prática de Acto Devido, nos termos do art. 67º/1 b) do CPTA, tendo também a sua Legitimidade prevista no art. 68/1 a) e d);

5º As acções são intentadas contra o instituto de emprego e formação profissional nos termos do art. 10º/2 (CPTA);

6º Nos termos da lei 2/2004 de 15 de Janeiro que aprova o estatuto do pessoal dirigente dos serviços e organismos da administração central, regional e local do Estado;

7º A presente lei estabelece o estatuto do pessoal dirigente da administração pública no artigo 1º/1 e 2º/1;

8º Nos termos do artigo 27º da mesma lei os cargos dirigentes só podem ser exercidos nos casos de ausência ou impedimento do respectivo titular quando se preveja que estes condicionalismos persistam por mais de 60 dias;

9º Segundo o nº 2 do mesmo artigo o regime de substituição é um regime que tem por base a urgência e a conveniência do serviço, não servindo para nomeações com carácter de estabilidade;

10º Assim, de acordo com o nº 3 do mesmo artigo 27º a nomeação em regime de substituição deve cessar quando o titular retome funções ou passados 60 dias sobre a data da vacatura do lugar;

11º No caso em apreço não se verifica nenhuma dessas situações pelo que entendemos ser inválida a segunda nomeação para o cargo (art.4 da lei 2/2004);

12º Nos termos do artigo 27º-A/4 da Portaria 570/2009 o “recrutamento para os titulares de cargos de director de centro, chefe de serviços e coordenador de núcleo de unidade orgânica local é feito de entre trabalhadores com relação jurídica de emprego público que reúnam competência técnica, aptidão, experiência profissional e formação adequadas ao exercício das respectivas funções e que possuam conhecimento e experiência nos domínios do emprego e da formação profissional”;

13º Pelo exposto entendemos que foi preterido o concurso público que deveria ter existido sendo em consequência disso inválida a nomeação efectuada;

14º Para além do mais, com a preterição do concurso público é também violado o art.50º (CRP), que institui o direito ao acesso aos cargos públicos;

15º A abertura de concurso tem que ser publicitada em Diário da República, 2ª Série (artº 21º/2 da Lei nº 2/2004);

16º Por outro lado, a forma adoptada para a nomeação em regime de substituição também não é a adequada, uma vez que não se verifica no caso uma situação de urgência no funcionamento dos serviços;

17º Entendemos que o argumento apresentado pelo Exmo. Senhor Presidente do Instituto de Emprego e Formação de que não havia recursos humanos para se fazer o concurso não procede, uma vez que este devia ter feito saber à administração central que não dispunha de meios para proceder ao concurso e não actuar à revelia da lei;

18º O Presidente do Instituto, Manuel Venham Mais Cem, de acordo com o art.4º da lei 2/2004, está obrigado agir de acordo com princípios de legalidade, justiça, imparcialidade, competência, responsabilidade, proporcionalidade, transparência e boa-fé;

Nestes termos e nos mais de Direito, deve a acção ser julgada procedente por provada e em consequência:

- Deve ser impugnado o despacho de 1 de Abril de 2010 proferido pelo Instituto de Emprego e Formação Profissional;

- Deve ser também o Instituto do Emprego e da Formação Profissional condenado a abrir concurso para a admissão de novo director para o cargo de acordo com as regras acima enunciadas

Para tanto de requer a V.ª Ex.ª que sejam citados os demandados para contestarem, querendo sob cominação legal, seguindo-se os ulteriores termos legais.

Arrola-se como testemunha:
Guilherme Dartacão, Milady Jaciara, Julieta Matacães.

Segue a forma de acção administrativa especial de acordo com o artigo 5º/1 do CPTA.

Junto segue em anexo o despacho de 1 de Abril de 2010 proferido pelo Instituto de Emprego e Formação Profissional, bem como a carta registada com aviso de recepção que foi enviada ao Exmo. Snhr. Presidente do Instituto de Emprego e Formação Profissional no dia 5 de Abril de 2010.

Os modelos Francês e Britânico de Justiça Administrativa

A questão dos modelos de justiça administrativa foi muito controvertida na história política e constitucional dos Estados.
Antes das Revoluções Liberais, vigorava um Sistema Administrativo Tradicional, caracterizado essencialmente por uma indiferenciação das funções Administrativa e Jurisdicionais (Rei exercia simultaneamente as duas funções), e uma ausência de subordinação da Administração Pública ao principio da legalidade, com os consequentes reflexos nas garantias dos particulares.
No entanto, este cenário veio alterar-se em virtude da Grande Revolução em Inglaterra- 1688, e Revolução Francesa-1789. Estas, vieram produzir efeitos nos respectivos sistemas administrativos, dando portanto origem a dois modelos de Administração bem diferentes: sistema de tipo Britânico, de administração judiciária, (dado o forte prestigio do poder judicial) ou modelo subjectivista, na designação adoptada por Vieira de Andrade, em virtude de ter em consideração a “tutela de direitos dos particulares”, por contraposição ao sistema de tipo Francês, de administração executiva (devido a autonomia do poder executivo relativamente aos tribunais) ou modelo objectivista, na linha da posição deste Professor, por visar a “defesa da legalidade e interesse publico”.
A comparação dos sistemas Inglês/ Francês representa portanto o contraste de modelos de Justiça Administrativa.
Começando a minha exposição pelo sistema de Administração Judiciária Britânico, este, apresenta como características fundamentais: a separação de poderes, através da consideração dos poderes Administrativos e Judiciais como poderes autónomos e independentes, que se limitam um ao outro mas que, como afirma Vasco Pereira da Silva” sem que isso significasse a sua integração em qualquer entidade superior…”. Em 1689, os direitos, liberdades e garantias dos cidadãos Britânicos ficaram consagrados no Bill of Rights, que determinou ainda a submissão de todos ( incluindo o Rei e Administração) ás regras de direito comum, consagrando-se por esta via o “Império do Direito - Rule of Law”. Nestes termos, imperava uma unidade de Jurisdição, uma vez que o controlo jurisdicional da Administração era exercido por courts of law, também denominados Tribunais comuns, não se fazendo por isso qualquer distinção dos meios processuais a utilizar em virtude de se tratar de litígios que surgissem entre os particulares e Administração ou relativamente ás relações dos particulares entre si - todos são da competência dos tribunais comuns. Como já referenciado, o direito regulador da Administração é o mesmo pelo que se regem os cidadãos-direito comum-, não havendo portanto lugar a qualquer tipo de privilégios de autoridade pública. De referir ainda que as decisões administrativas estavam neste sistema, sujeitas a sentença do tribunal, ou seja na dependência de intervenção judicial para revestir de eficácia e imperatividade aquela decisão. Isto significa que no sistema administrativo de tipo Britânico está vedado á administração a execução, por si mesma, das suas decisões, ou seja é-lhe negada força executória própria, afigurando-se por isso determinante a intervenção dos Tribunais. Neste modelo, os tribunais comuns gozam de amplos poderes de jurisdição não apenas em relação á Administração Pública, como em face de qualquer cidadão ou entidade privada, o que assegura um eficaz sistema de combate a ilegalidades e abusos por parte da Administração e assim garantindo uma melhor protecção dos particulares, do que aquela fornecida pelo sistema de tipo Francês, como adiante se analisará. Como refere Freitas do Amaral :” Se as leis conferem alguns poderes de autoridade pública aos órgãos administrativos, este são considerados como tribunais inferiores e, se excederem os seus poderes (actuação ultra vires), o particular cujos direitos tenham sido violados pode recorrer a um tribunal superior, normalmente o King’s Bench, solicitando um mandado ou ordem do tribunal á autoridade para que faça ou deixe de fazer alguma coisa”.
Por sua vez, o sistema Administrativo de Tipo Francês ou de Administração executiva, é muito centralizado no governo e por isso “ era visto como instrumento de realização do interesse público, na época concebido como interesse do Estado…”.
Este modelo de administração desenvolveu-se após a Revolução de 1789, que marcou o início da fase que o Professor Vasco Pereira da Silva designa de “ Pecado Original” do Contencioso Administrativo, uma vez que uma interpretação “distorcida” da separação de poderes criou uma enorme confusão entre os poderes administrativo e judicial, dando portanto origem a um sistema em que “o administrador era juiz e o juiz era administrador”. Em 1799 foram criados Tribunais Administrativos ( que eram órgãos da administração e não verdadeiros Tribunais), cuja função era julgar com independência e imparcialidade outros órgãos da Administração- foi o caso do Conseil d’Etat e Conseils de Préfecture. A Administração Pública Francesa, fica portanto, depois da Revolução, apenas subordinada á jurisdição dos Tribunais e direito Administrativos, verificando-se aqui uma grande diferença relativamente ao Sistema de tipo Judicial, já analisado, e em que vigora o principio do common law É, pois a ideia de um Estado “todo-poderoso”, que está na base da construção do sistema de administração executiva e que “ vai obrigar á criação de um contencioso “especial”, pois é “inconcebível” o seu julgamento por um qualquer juiz”. Reflectindo o entendimento de diferença de posições entre Particulares e Administração que já vigorava,( em virtude de esta prosseguir funções de direito público e actuar para a satisfação das necessidades colectivas), este contencioso “especial” vinha conferir-lhes amplos poderes de autoridade sobre os cidadãos, que forma a que lhes pudessem ser impostas as suas decisões. O direito Administrativo dotava nestes termos a Administração Pública de um conjunto de poderes sobre os cidadãos, entre os quais se destacava o do “ privilégio de execução prévia”. Este, permitia-lhe executar as suas decisões através de autoridade própria, sem que tivesse de recorrer á intervenção judicial para garantir o respeito e dotar de eficácia as suas decisões. Tinham nestes termos força executória própria, podendo ser coactivamente impostas aos particulares sem necessidade de para tal, reclamar a intervenção do poder judicial. (contrariamente ao que ocorria no sistema inglês, onde vimos que as decisões unilaterais da administração não têm força executória própria). Finalmente de referir, que as garantias dos particulares, sendo no sistema francês asseguradas por Tribunais Administrativos e não por Tribunais comuns( a semelhança do que sucedia nos sistemas de tipo Britânico), demonstram a necessidade de se recorrer aqueles sempre que se quiserem defender de eventuais abusos ou ilegalidades. Fica portanto demonstrado a menor protecção dos particulares face á Administração neste sistema, do que aquele outro que é oferecido pelo sistema de tipo britânico ou de administração judiciária, já analisado.
Em jeito de conclusão, podemos apontar como principais critérios diferenciadores dos dois sistemas: a centralização/descentralização da organização administrativa; unidade ( tribunais comuns) / dualidade( Tribunais Administrativos) de jurisdições quanto ao controlo da Administração; direito privado/ publico regulador da mesma; força executória própria das decisões unilaterais da administração/ dependência de sentença para a tornar eficaz…


Assim, apesar dos diferentes pontos de partida e das diferenças formais na construção do respectivo sistema, “ conforme se vise, primacialmente, a defesa da legalidade ou juridicidade administrativa, ou se pretenda, principalmente, assegurar a protecção dos direitos dos particulares”como refere Vieira de Andrade, os dois modelos têm em ultima instância, em comum, o facto de ambos procurarem alcançar a máxima eficiência administrativa. Nestes termos, a evolução verificada no séc. XX e o facto de pertencerem á UE, tem vindo contribuir para uma aproximação significativa dos sistemas, conferindo-lhes pois, uma maior maleabilidade. Tem-se neste sentido, vindo a assistir a uma verdadeira homogeneização dos modelos de Administração, ainda que o contraste das tradições nacionais continue visível, sobretudo ao nível do controlo jurisdicional da Administração (unidade / dualidade de jurisdições). Mais uma vez seguindo a linha de pensamento deste Professor se conclui que hoje a “finalidade da justiça administrativa há-de ser assegurar a juridicidade da actividade administrativa e que esta não se reduz á protecção jurídica dos direitos e interesses dos particulares que se dirigem aos tribunais, inclui também, senão principalmente, a garantia da prossecução do interesse público e de outros interesses comunitários, com os quais muitas vezes concorrem, aliás, interesses individuais de outros particulares.”

Providência Cautelar

Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito do Tribunal
Administrativo de Círculo de Terra do Nunca

Luís Sindicalista, Presidente do Sindicato dos Trabalhadores da função Pública, pessoa colectiva nº666 999 888, com sede na rua da Sininho nº19, 10ºesquerdo na Terra do Nunca e António Atento cidadão portador do BI 1346679, residente na Rua do Gancho nº21, 1ºdireito, na Terra do Nunca, vêm intentar contra:

Instituto de Emprego e Formação Profissional, Pessoa Colectiva nº 134 567 891 com sede na Rua dos Piratas nº6, 5ºfrente na Terra do Nunca.

Uma providência Cautelar antecipatória de suspensão da eficácia do acto de nomeação em regime de substituição do Exmo. Senhor João Sempre disponível para director do Centro de Emprego do Município dos Desempregados nos termos doa artigo 112º/1 e 2 a) do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (doravante designado CPTA)
Na dependência da acção a propor de impugnação e de condenação à prática do acto devido de acordo com os artigos 50º e 66º do CPTA.

- Factos
1º No dia 12 de Abril de 2010 João sempre disponível foi nomeado para director do centro de emprego do município de Desempregados;

2º A nomeação foi feita pelo Instituto do Emprego e formação Profissional sem proceder a concurso público;

3º A forma de nomeação de João Sempre disponível foi através do regime da substituição;

4º João Sempre Disponível já antes da nomeação era director do centro de emprego do município de Desempregados;

5º E essa mesma nomeação tinha sido feita também pelo regime de substituição;

6º O Presidente do Instituto do Emprego e da Formação Profissional foi interpelado pelos presentes autores sobre esta questão;

7º Ao qual este respondeu que o seu comportamento devia-se ao facto de haver insuficiência de recursos humanos que dirige, impedindo-lhe de realizar o respectivo concurso no prazo legal.


-Direito
1º Por despacho do Instituto do Emprego e da Formação Profissional datado de 1 de Abril de 2010 foi nomeado o Exmo. Sr. João Sempre Disponível para director do Centro de Emprego do município de Desempregados;

2º Nos termos da lei 2/2004 de 15 de Janeiro que aprova o estatuto do pessoal dirigente dos serviços e organismos da administração central, regional e local do Estado;

3º A presente lei estabelece o estatuto do pessoal dirigente da administração pública no artigo 1º/1 e 2º/1;

4º Nos termos do artigo 27º da mesma lei os cargos dirigentes só podem ser exercidos nos casos de ausência ou impedimento do respectivo titular quando se preveja que estes condicionalismos persistam por mais de 60 dias;

5º Segundo o nº 2 do mesmo artigo o regime de substituição é um regime que tem por base a urgência e a conveniência do serviço, não servindo para nomeações com carácter de estabilidade;
6º Assim, de acordo com o nº 3 do mesmo artigo 27º a nomeação em regime de substituição deve cessar quando o titular retome funções ou passados 60 dias sobre a data da vacatura do lugar;

7º No caso em apreço não se verifica nenhuma dessas situações pelo que entendemos ser inválida a segunda nomeação para o cargo;