No que diz respeito a esta matéria o legislador optou por estabelecer no CPTA uma forma de processo comum e prever alguns processos especiais.
A forma administrativa comum de processo é a da acção administrativa comum (vem regulada nos arts. 37º e ss.), visto ser aplicável a todos os litígios cuja apreciação se inscreva no âmbito da jurisdição administrativa que, nem no CPTA, nem em legislação avulsa, sejam objecto de regulação especial.
São reguladas pelo processo de declaração previsto no Código do Processo Civil, nas formas ordinária, sumária e sumaríssima, conforme o valor da causa (art. 35º, n.º1, do CPTA), com as especificidades determinadas pelo próprio CPTA, que são no entanto, poucas.
A acção administrativa especial vem regulada nos arts. 46º e ss., do CPTA. Além dos processos principais regulados especialmente no CPTA, é necessário referir também os regulados em outras leis.
· A acção administrativa especial, é regulada especificamente pelo CPTA (arts. 46º e ss.) e subsidiariamente pelo CPA, engloba três tipos fundamentais de pedidos: a impugnação de actos, a condenação à prática do acto devido; a impugnação e declaração de ilegalidade da omissão de normas.
· Os processos urgentes abrangem dois tipos de impugnações urgentes, um no âmbito do contencioso eleitoral e do pré-contratual; e outros dois de intimações, para prestação de informações, consulta de processos ou passagem de certidões e para protecção de direitos, liberdades e garantias, que o CPTA identifica e para os quais estabelece regras próprias (arts. 97º e ss.), adaptando as disposições relativas à acção administrativa especial, designadamente, quanto às acções urgentes, as relativas à impugnação de actos (arts. 97º, n.º1 e 100º, n.º1).
· Acções administrativas avulsas são aquelas que não reguladas pelo CPTA, mas constituem ou vêm a constituir objecto de regulação especial em legislação avulsa, com certas particularidades de regime.
o Um exemplo será o das acções para declaração de perda de mandato local, prevista e regulada na Lei n.º 27/96, de 1 de Agosto, nos arts. 11º e 15º. Estas acções, que seguiam até agora os termos dos recursos de actos administrativos dos órgãos de administração local, devem passar a seguir os termos da acção administrativa especial, mantendo as modificações que sejam adequadas ao novo regime, designadamente, o carácter urgente das acções e as normas sobre legitimidade, que permitem a iniciativa, para além do Ministério Público, dos interessados directos e de qualquer membro do respectivo órgão autárquico (apesar de ao MP incumbir o dever funcional de propor a acção).
o Outro exemplo será a intimação urbanística: intimação judicial para a prática de acto legalmente devido e a intimação judicial para a emissão de alvará.
Apesar deste quadro complexo, verifica-se que a opção decisiva da lei é a que distingue, ao lado da acção administrativa comum, a acção administrativa especial, concebida para os litígios cujo objecto sejam pretensões emergentes da emissão ou da omissão de actos administrativos ou de normas de direito administrativo – é considerado um sistema dualista.
Na realidade a diferença entre as duas formas de processo depende de estar ou não em causa a prática ou omissão de manifestações de poder público, o que significa que continua a pensar-se afinal, num regime especial para o domínio das decisões administrativas, em razão do exercício formal de poderes unilaterais (ou do incumprimento de deveres) de autoridade.
Por outras palavras, o critério decisivo para a distinção entre os dois domínios de regime processual parece ser o da existência, ou não, de uma relação jurídica tendencialmente paritária entre as partes, haverá um regime especial nos casos em que, na relação material controvertida, se afirme a autoridade de uma das partes sobre a outra, em regra, da Administração sobre o particular.
Os pedidos que compõem a acção administrativa especial dispõem, cada um deles, de um conjunto apreciável de regras específicas, sobretudo quanto aos pressupostos processuais e ao conteúdo e efeitos das sentenças, que os aproxima de verdadeiros meios principais autónomos, embora tenham, nos aspectos essenciais, uma tramitação comum, basicamente contraposta à do processo civil, que regula os pedidos na acção administrativa comum.
Partindo do princípio de que se justificará a existência de duas formas processuais, em vez de haver apenas uma, com acções ou pedidos específicos, deve perguntar-se, pelo menos, se as acções comuns deveriam seguir tão de perto o processo civil, senão deveriam aplicar-se-lhes também certas normas estabelecidas a propósito das acções especiais.
Isto, sem prejuízo das situações em que haja cumulação de pedidos a que correspondam diferentes formas de processo, nas quais o CPTA ultrapassa a distinção entre as acções e manda aplicar a forma da acção administrativa especial, embora com as adaptações que se revelem necessárias.
Aliás, tendo em conta o uso corrente do acto administrativo, o interesse generalizado na cumulação de pedidos impugnatórios com outros pedidos, bem como as remissões legais de regime em outros processos, será provável que, na prática, a grande maioria das acções administrativas venha a seguir a tramitação processual da acção administrativa especial, que constitui o processo administrativo especifico, e não o da acção administrativa comum, à qual é aplicável o processo civil, com escassas variações.
Segundo o Prof. Vasco Pereira da Silva, comparando os artigos 37º e 46 do CPTA, considera que o critério adoptado foi o de considerar que pertencem à acção administrativa especial, os processos relativos a actos e a regulamentos administrativos. Vasco Pereira da Silva, considera que tal divisão não pode ser tão linear, uma vez que não é justificada por verdadeiras razoes de natureza processual, consubstanciando-se antes nos “traumas da infância difícil”. O Professor acrescenta ainda, que a própria terminologia não é feliz, por duas razoes de natureza circunstancial: devido ao regime da cumulação de pedidos (art. 5º), ou seja, quando a cada pedido correspondam formas de processo diferentes, prevalece a forma de processo especial, o que implica que a acção especial seja mais comum; e ainda devido à dificuldade terminológica criada por sucessivas especialidades de meios processuais, como sucede no caso de existirem modalidades especiais, de sub - acções especiais, dentro da acção administrativa especial.
Assim sendo, o Prof. Vasco Pereira da Silva considera que houve uma troca das nomenclaturas, sendo que a acção especial é a mais comum e a comum, especial. Já a Prof. Alexandra Leitão considera que o facto de ser mais frequente não lhe retira a especialidade, pois o acto justifica uma tramitação própria.
Concluindo, relativamente à natureza dos poderes do juiz administrativo, partindo do brocado “julgar a administração é ainda julgar”, conclui-se que ao julgar a administração o juiz tem que ter os mesmos poderes com que julga qualquer um dos cidadãos. Mas é julgar a legalidade e nunca de outra forma, julgar o mérito, seria já administrar. O juiz deve apreciar a validade da actuação e não as opções administrativas, pois isso não é da competência do tribunal e como tal violaria o princípio da separação de poderes. O Prof. Vasco pereira da Silva conclui então pela superação dos “traumas de infância” no que concerne a esta matéria.
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domingo, 23 de maio de 2010
quarta-feira, 12 de maio de 2010
Breve "história" da Reforma Administrativa
Relacionando o Direito Administrativo com o Direito Constitucional verificamos que na prática são “irmãos siameses” mas na teoria nem sempre foi assim. O Direito Constitucional passa e o administrativo fica, isto na medida em que, as mudanças no processo administrativas são mais lentas. O Direito Administrativo era visto como Direito Constitucional concretizado. Os direitos fundamentais nasceram como direitos substantivos. O processo administrativo faz parte da Constituição e esta depende dele, porque é nos tribunais administrativos que ela se realiza. Há uma relação de causa efeito.
Nos dias de hoje, é introduzida uma nova dimensão. A confirmação do contencioso administrativo deu –se mais em Portugal do que na maioria dos outros países europeus. Em Portugal a execução das sentenças dependia da Administração, em rigor, em Portugal havia uma lógica que era a da justiça reservada e não delegada, a última palavra era da administração e, é a Constituição de 1976 que vem promover a ruptura. Novo paradigma da justiça administrativa que, no entanto, vai demorar muito tempo ate ser concretizado. Foi necessário esperar até 2004 para que a prática se assemelhasse minimamente ao estipulado pela CRP. Esta é a vários títulos compromissória, no entanto, será um compromisso dilatório (para ganhar tempo). Este compromisso inicialmente tem várias influências políticas que a tornam contraditória. Isto só se veio consolidando com as posteriores revisões constitucionais, que o Prof. Vasco Pereira da Silva considera verdadeiras alterações constitucionais. Há um compromisso entre o novo processo administrativo e o velho. Há consagração de direitos fundamentais, relativo ao novo processo mas sem que o anterior “morra”. A prática de 76 a 2004 é minimalista. A grande reforma vem posteriormente. Mudam – se a penas três coisas mas fundamentais: para o Estado de Direito: dever de fundamentar (regra substantiva com consequências processuais); acto de deferimento tácito, há uma omissão que abre a posta ao contencioso; executar sentenças passa a ser um dever – institucionalização do processo de execução de penas. Em 1092 acrescentou se ainda a independência de forma dos actos. A doutrina considerou que se devia adoptar uma atitude maximalista. Isto vai originar a grande reforma de 1985 (Estatuto e Regulamento): isto porque quanto ao recurso de apelação vai ser a primeira vez que se estabelece a igualdade entre as partes. Criaram – se novos meios processuais: impugnação de rolamentos. Esta foi no entanto, uma reforma falhada, tal deveu – se ao facto de todos os anteriores diplomas se terem mantido em vigor, o legislador de 1985 apenas acrescentou, vigorando mesmo diplomas que fossem contrários. Isto gerou grande dificuldade quanto ao direito aplicável, tornando – se um sistema impraticável, resultado de um défice de técnica legislativa do legislador.
Em 1989, desaparece o direito de recurso; há um Supremo Tribunal Administrativo; acaba –se como acto definitivo executório (o particular vai a juízo para defender os direitos, o acto administrativo é apreciado na medida da lesão dos direitos), porém, na prática tal não se tenha verificado. Há direitos e deveres diferentes, do ponto de vista processual e substantivo. Finalmente desaparece o velho contencioso administrativo. De 1989 a 1997 não muda anda. Estávamos perante uma realidade que necessitava de uma mudança dos tribunais, mas estes nada fizeram. Mantiveram – se conservadores. Em 1997, o legislador acentuou a mudança que era necessária. O artigo 208º/ 4, consagra o acesso genérico à justiça, e o nº5 do mesmo artigo, refere-se aos regulamentos. O juiz goza de direitos necessários à tutela dos direitos particulares. Em 1999 há o Manifesto de Guimarães, que deu origem ao Código e ao Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais.
Balanço geral da reforma: ETAF e Lei do procedimento dos Tribunais Administrativos de 1985, verificava se um grande défice de tutela (principio fundamental de qualquer Estado democrático) judicial efectiva.
Verificaram – se três grandes problemas:
1. Poucos poderes do juiz durante a administração;
2. Tipicidade dos meios processuais (se a pretensão não cabia naqueles meios o juiz absolvia da instancia);
3. Impossibilidade de cumular pedidos.
Verificou – se então a relevante reforma através de duas leis: Lei 13/2002, alterada pela Lei 4 – A/ 2003 e, Lei 15/2002 que aprovou o Código de Procedimento Administrativo alterado pela Lei 107-D/2003. O balanço é mais positivo quanto ao código do que quanto ao ETAF, isto porque se verificou um desfasamento entre o art. 4º e a lei substantiva; a manutenção de um sistema de organização em que por vezes o STA decide em 1ª instância (embora por vezes tal também aconteça nos tribunais civis, tendo em conta quem praticou os actos), isso não é atendível peara o direito administrativo, embora não seja uma figura desconhecida. O elenco nunca pode ser alargado, o Professor Vasco Pereira da Silva adopta uma interpretação restritiva desta questão; não há especialização dos tribunais administrativos.
Balanço positivo do CPTA: não se aplica ao contencioso administrativo: aumento dos poderes do juiz; estabelece – se o principio da livre cumulabilidade; atipicidade dos meios processuais é revogada. Optou – se por criar dois grandes tipos de acção: acção administrativa comum e acção administrativa especial. Além delas criou – os processos urgentes (são também especiais).
A acção administrativa especial aplica –se sempre que esteja em causa uma actuação bilateral da administração:
· Impugnar actos
· Impugnar normas
· Condenar a administração a praticar certos actos
· Pedir declaração de omissão de um regulamento
Todos os outros pedidos são de acção comum. O importante é que apesar da manutenção destas duas figuras, no âmbito da acção administrativa especial, o juiz tem plenos poderes.
O juiz de acção comum pode proferir: sentenças de simples apreciação, condenação, constitutiva… qualquer tipo de sentença pode ser usada em qualquer tipo de acção, o que põe termo à dicotomia entre os dois tipos de acção (plenitude de poder de toda a jurisdição).
A acção especial é especial porque tem uma tramitação própria descrita no CPTA. É a comum, porque é comum ao processo civil usando – se a lei processual civil. A acção especial é a mais frequente, o Prof. Vasco Pereira da Silva critica a nomenclatura, já a Dª Alexandra Leitão discorda, na medida em quem, o ser mais frequente não lhe retira especialidade, o acto justifica uma tramitação própria. A acção especial é mais comum, por um lado porque a Administração age maioritariamente por actos administrativos e por outro lado porque o art. 5º dispõe que havendo cumulação de acção especial e comum, prevalece a especial.
“Julgar a administração é ainda julgar”, isto significa que ao julgar a administração, o juiz tem que ter os mesmos poderes com que julga qualquer particular. Mas é julgar a legalidade e nunca de outra forma, julgar o mérito seria já administrar. O juiz deve apreciar a validade da actuação e não as opções administrativa, pois isso não é da competência do tribunal e tal violaria o princípio da separação de poderes.
Nos dias de hoje, é introduzida uma nova dimensão. A confirmação do contencioso administrativo deu –se mais em Portugal do que na maioria dos outros países europeus. Em Portugal a execução das sentenças dependia da Administração, em rigor, em Portugal havia uma lógica que era a da justiça reservada e não delegada, a última palavra era da administração e, é a Constituição de 1976 que vem promover a ruptura. Novo paradigma da justiça administrativa que, no entanto, vai demorar muito tempo ate ser concretizado. Foi necessário esperar até 2004 para que a prática se assemelhasse minimamente ao estipulado pela CRP. Esta é a vários títulos compromissória, no entanto, será um compromisso dilatório (para ganhar tempo). Este compromisso inicialmente tem várias influências políticas que a tornam contraditória. Isto só se veio consolidando com as posteriores revisões constitucionais, que o Prof. Vasco Pereira da Silva considera verdadeiras alterações constitucionais. Há um compromisso entre o novo processo administrativo e o velho. Há consagração de direitos fundamentais, relativo ao novo processo mas sem que o anterior “morra”. A prática de 76 a 2004 é minimalista. A grande reforma vem posteriormente. Mudam – se a penas três coisas mas fundamentais: para o Estado de Direito: dever de fundamentar (regra substantiva com consequências processuais); acto de deferimento tácito, há uma omissão que abre a posta ao contencioso; executar sentenças passa a ser um dever – institucionalização do processo de execução de penas. Em 1092 acrescentou se ainda a independência de forma dos actos. A doutrina considerou que se devia adoptar uma atitude maximalista. Isto vai originar a grande reforma de 1985 (Estatuto e Regulamento): isto porque quanto ao recurso de apelação vai ser a primeira vez que se estabelece a igualdade entre as partes. Criaram – se novos meios processuais: impugnação de rolamentos. Esta foi no entanto, uma reforma falhada, tal deveu – se ao facto de todos os anteriores diplomas se terem mantido em vigor, o legislador de 1985 apenas acrescentou, vigorando mesmo diplomas que fossem contrários. Isto gerou grande dificuldade quanto ao direito aplicável, tornando – se um sistema impraticável, resultado de um défice de técnica legislativa do legislador.
Em 1989, desaparece o direito de recurso; há um Supremo Tribunal Administrativo; acaba –se como acto definitivo executório (o particular vai a juízo para defender os direitos, o acto administrativo é apreciado na medida da lesão dos direitos), porém, na prática tal não se tenha verificado. Há direitos e deveres diferentes, do ponto de vista processual e substantivo. Finalmente desaparece o velho contencioso administrativo. De 1989 a 1997 não muda anda. Estávamos perante uma realidade que necessitava de uma mudança dos tribunais, mas estes nada fizeram. Mantiveram – se conservadores. Em 1997, o legislador acentuou a mudança que era necessária. O artigo 208º/ 4, consagra o acesso genérico à justiça, e o nº5 do mesmo artigo, refere-se aos regulamentos. O juiz goza de direitos necessários à tutela dos direitos particulares. Em 1999 há o Manifesto de Guimarães, que deu origem ao Código e ao Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais.
Balanço geral da reforma: ETAF e Lei do procedimento dos Tribunais Administrativos de 1985, verificava se um grande défice de tutela (principio fundamental de qualquer Estado democrático) judicial efectiva.
Verificaram – se três grandes problemas:
1. Poucos poderes do juiz durante a administração;
2. Tipicidade dos meios processuais (se a pretensão não cabia naqueles meios o juiz absolvia da instancia);
3. Impossibilidade de cumular pedidos.
Verificou – se então a relevante reforma através de duas leis: Lei 13/2002, alterada pela Lei 4 – A/ 2003 e, Lei 15/2002 que aprovou o Código de Procedimento Administrativo alterado pela Lei 107-D/2003. O balanço é mais positivo quanto ao código do que quanto ao ETAF, isto porque se verificou um desfasamento entre o art. 4º e a lei substantiva; a manutenção de um sistema de organização em que por vezes o STA decide em 1ª instância (embora por vezes tal também aconteça nos tribunais civis, tendo em conta quem praticou os actos), isso não é atendível peara o direito administrativo, embora não seja uma figura desconhecida. O elenco nunca pode ser alargado, o Professor Vasco Pereira da Silva adopta uma interpretação restritiva desta questão; não há especialização dos tribunais administrativos.
Balanço positivo do CPTA: não se aplica ao contencioso administrativo: aumento dos poderes do juiz; estabelece – se o principio da livre cumulabilidade; atipicidade dos meios processuais é revogada. Optou – se por criar dois grandes tipos de acção: acção administrativa comum e acção administrativa especial. Além delas criou – os processos urgentes (são também especiais).
A acção administrativa especial aplica –se sempre que esteja em causa uma actuação bilateral da administração:
· Impugnar actos
· Impugnar normas
· Condenar a administração a praticar certos actos
· Pedir declaração de omissão de um regulamento
Todos os outros pedidos são de acção comum. O importante é que apesar da manutenção destas duas figuras, no âmbito da acção administrativa especial, o juiz tem plenos poderes.
O juiz de acção comum pode proferir: sentenças de simples apreciação, condenação, constitutiva… qualquer tipo de sentença pode ser usada em qualquer tipo de acção, o que põe termo à dicotomia entre os dois tipos de acção (plenitude de poder de toda a jurisdição).
A acção especial é especial porque tem uma tramitação própria descrita no CPTA. É a comum, porque é comum ao processo civil usando – se a lei processual civil. A acção especial é a mais frequente, o Prof. Vasco Pereira da Silva critica a nomenclatura, já a Dª Alexandra Leitão discorda, na medida em quem, o ser mais frequente não lhe retira especialidade, o acto justifica uma tramitação própria. A acção especial é mais comum, por um lado porque a Administração age maioritariamente por actos administrativos e por outro lado porque o art. 5º dispõe que havendo cumulação de acção especial e comum, prevalece a especial.
“Julgar a administração é ainda julgar”, isto significa que ao julgar a administração, o juiz tem que ter os mesmos poderes com que julga qualquer particular. Mas é julgar a legalidade e nunca de outra forma, julgar o mérito seria já administrar. O juiz deve apreciar a validade da actuação e não as opções administrativa, pois isso não é da competência do tribunal e tal violaria o princípio da separação de poderes.
sábado, 8 de maio de 2010
Natureza Juridica do Recurso Hierárquico
Começando por definir hierarquia segundo o entendimento do Professor Freitas do Amaral, hierarquia, define – se por “um modelo de organização administrativa constituída por um grupo de órgãos e agentes com atribuições comuns e competência diferenciadas, ligados por um vínculo de subordinação que confere ao superior os poderes de direcção, superintendência e disciplinar, impondo aos subalternos os deveres de sujeições correspondentes”.
Quanto à natureza jurídica do recurso hierárquico levanta – se a questão de saber se é recurso hierárquico de tipo reexame ou pelo contrário, é recurso de revisão.
O Professor Freitas Do Amaral define os recursos de revisão como recursos que tenham por objecto o acto recorrido e de reexame como aqueles que incidindo sobre uma realidade mais ampla, implicam efectivamente um novo exame da causa.
Naturalmente há divergência na doutrina, dos autores que admitem a tipologia de reexame como principio regra no direito português temos o Prof. Marcelo Caetano, a sua primeira escrita relativa ao recurso hierárquico vem a propósito de um processo disciplinar, dizendo que “o recurso hierárquico implica um novo exame da questão em todos os seus aspectos pela autoridade superior que se substitui àquela de cuja decisão se recorre ( )“, o referido Professor reafirma posteriormente a sua posição com maior clareza numa adesão formal às concepções expostas pelo STA num Acórdão onde se conclui que “ a decisão de recurso hierárquico resolve o assunto como se fosse apreciado pela primeira vez aplicando a lei vigente à data em que tem lugar( )”.
Também se enquadrando neste grupo, o Professor Marcelo Rebelo de Sousa, sustenta que o recurso administrativo permite ao órgão “ad quem” o exercício da competência do órgão “a quo”, nos exactos termos em que este exerceu abrangendo as faculdades confirmativa, rogatória, modificativa e substitutiva. Se pelo contrário fosse recurso de mera revisão apenas se poderia verificar da legalidade ou do mérito do acto recorrido, confirmado - o ou revogado – o sem o poder modificar ou substituir, por exemplo, no caso da competência do órgão “a quo” ser exclusiva.
Em posição contrária temos o Prof. Freitas do Amaral, que considera que caso não haja outra solução estabelecida o recurso é de revisão. Considerando que o principal defeito da tese anterior reside no facto de encarar o recurso hierárquico como uma figura unitária e pretender os mesmos resultados para uma gama variada de situações. Dizendo ainda que a tese anterior parte do principio que a competência superior abrange o subalterno, e tal entendimento, a ser admitido, leva a que todas as situações sejam qualificadas como de reexame. O Prof. Freitas do Amaral fundamenta a sua crítica dizendo que para situações diferenciadas deve também haver soluções diferentes, como é o caso da competência delegada, competência própria ou reservada.
Estas representam as mais relevantes posições doutrinárias. Quanto ao CPA, uma vez solicitado recurso hierárquico da decisão tomada pelo órgão “a quo”, e estando reunidos todos os elementos que o habilitam à formação da vontade decisória num recurso hierárquico, o órgão “ad quem” pode: tomar decisão de rejeição de recursos (art. 173º CPA); negação de provimento (art. 174º/1 CPA); concessão de provimento (nº 2 do mesmo artigo). Está em causa aferir se o órgão, ao verificar do recurso, tem apenas poder de revogação da decisão recorrida ou se pode ir mais além, possuindo também a faculdade de substituição do acto impugnado por um outro acto com diferente disciplina jurídica para a mesma situação material.
Em relação ao CPA, parece relevante analisar o art. 174º nº1, seja qual for a competência do subalterno, o superior hierárquico poderá sempre revogar ou confirmar o acto recorrido sem sujeição ao pedido do recorrente: se a competência do autor não for exclusiva o autor do acto poderá ainda modificar ou substituir o acto recorrido. Assim o referido artigo confere ao superior hierárquico a faculdade de substituição revogatória de todos os actos recorridos, mesmo tratando se de actos definitivos, salvo se praticados ao abrigo da competência exclusiva.
Podemos então concluir que o recurso hierárquico assume, em regra, a natureza do recurso de reexame, excepto se o acto recorrido por praticado por um órgão “a quo” ao abrigo da competência exclusiva, situação em que o recurso hierárquico, pelo contrário assume a natureza de revisão.
Se o acto recorrido for delegado, o delegante poderá sempre revogar e substituir essa decisão, assim, o recurso assume sempre natureza de reexame. Se, por outro lado, o recurso fundar apenas mero poder de supervisionamento hierárquico, apenas compreende a faculdade revogatória, estando excluído o poder de substituição, salvo se houver disposição legal em contrário. Assim, determinar se o recurso assume natureza de reexame ou de revisão dependerá do que diz a lei sobre os poderes do órgão “ad quem”.
Em caso de recurso tutelar, tendo em conta o art. 177º podemos concluir que no recurso tutelar o órgão “ad quem” detém sempre o poder revogatório; o fundamento do recurso será, em regra, a legalidade do acto recorrido, salvo se a lei atribuir à entidade tutelar poderes de controlo de mérito da actividade do ente tutelado; a modificação ou substituição do acto recorrido apenas se mostra possível se a lei conferir poderes de tutela substitutiva à entidade tutelar dentro desses mesmos poderes. Por isso mesmo o recurso tutelar tem quase sempre natureza de recurso de revisão simples, excepto se a lei admitir poder de substituição da entidade tutelar, situação em que o recurso assume natureza de reexame.
Segundo, Vieira de Andrade, a tradição portuguesa do processo civil aponta no sentido de os recursos serem de revisão ou reponderação da sentença da primeira instancia e não de julgamento global da questão de mérito, mas a actual lei do processo administrativo não é muito clara quanto a essa opção.
Estas classificações são relevantes para efeitos de determinar o regime aplicável aos recursos das decisões de tribunais administrativos e para resolver os problemas de aplicação harmonizada das normas de legislação processual administrativa e da processual civil.
O recurso hierárquico diferencia-se dos outros tipos de recursos administrativos precisamente pela existência de hierarquia. O que significa que não existiria sem suporte hierárquico.
Quanto à natureza jurídica do recurso hierárquico levanta – se a questão de saber se é recurso hierárquico de tipo reexame ou pelo contrário, é recurso de revisão.
O Professor Freitas Do Amaral define os recursos de revisão como recursos que tenham por objecto o acto recorrido e de reexame como aqueles que incidindo sobre uma realidade mais ampla, implicam efectivamente um novo exame da causa.
Naturalmente há divergência na doutrina, dos autores que admitem a tipologia de reexame como principio regra no direito português temos o Prof. Marcelo Caetano, a sua primeira escrita relativa ao recurso hierárquico vem a propósito de um processo disciplinar, dizendo que “o recurso hierárquico implica um novo exame da questão em todos os seus aspectos pela autoridade superior que se substitui àquela de cuja decisão se recorre ( )“, o referido Professor reafirma posteriormente a sua posição com maior clareza numa adesão formal às concepções expostas pelo STA num Acórdão onde se conclui que “ a decisão de recurso hierárquico resolve o assunto como se fosse apreciado pela primeira vez aplicando a lei vigente à data em que tem lugar( )”.
Também se enquadrando neste grupo, o Professor Marcelo Rebelo de Sousa, sustenta que o recurso administrativo permite ao órgão “ad quem” o exercício da competência do órgão “a quo”, nos exactos termos em que este exerceu abrangendo as faculdades confirmativa, rogatória, modificativa e substitutiva. Se pelo contrário fosse recurso de mera revisão apenas se poderia verificar da legalidade ou do mérito do acto recorrido, confirmado - o ou revogado – o sem o poder modificar ou substituir, por exemplo, no caso da competência do órgão “a quo” ser exclusiva.
Em posição contrária temos o Prof. Freitas do Amaral, que considera que caso não haja outra solução estabelecida o recurso é de revisão. Considerando que o principal defeito da tese anterior reside no facto de encarar o recurso hierárquico como uma figura unitária e pretender os mesmos resultados para uma gama variada de situações. Dizendo ainda que a tese anterior parte do principio que a competência superior abrange o subalterno, e tal entendimento, a ser admitido, leva a que todas as situações sejam qualificadas como de reexame. O Prof. Freitas do Amaral fundamenta a sua crítica dizendo que para situações diferenciadas deve também haver soluções diferentes, como é o caso da competência delegada, competência própria ou reservada.
Estas representam as mais relevantes posições doutrinárias. Quanto ao CPA, uma vez solicitado recurso hierárquico da decisão tomada pelo órgão “a quo”, e estando reunidos todos os elementos que o habilitam à formação da vontade decisória num recurso hierárquico, o órgão “ad quem” pode: tomar decisão de rejeição de recursos (art. 173º CPA); negação de provimento (art. 174º/1 CPA); concessão de provimento (nº 2 do mesmo artigo). Está em causa aferir se o órgão, ao verificar do recurso, tem apenas poder de revogação da decisão recorrida ou se pode ir mais além, possuindo também a faculdade de substituição do acto impugnado por um outro acto com diferente disciplina jurídica para a mesma situação material.
Em relação ao CPA, parece relevante analisar o art. 174º nº1, seja qual for a competência do subalterno, o superior hierárquico poderá sempre revogar ou confirmar o acto recorrido sem sujeição ao pedido do recorrente: se a competência do autor não for exclusiva o autor do acto poderá ainda modificar ou substituir o acto recorrido. Assim o referido artigo confere ao superior hierárquico a faculdade de substituição revogatória de todos os actos recorridos, mesmo tratando se de actos definitivos, salvo se praticados ao abrigo da competência exclusiva.
Podemos então concluir que o recurso hierárquico assume, em regra, a natureza do recurso de reexame, excepto se o acto recorrido por praticado por um órgão “a quo” ao abrigo da competência exclusiva, situação em que o recurso hierárquico, pelo contrário assume a natureza de revisão.
Se o acto recorrido for delegado, o delegante poderá sempre revogar e substituir essa decisão, assim, o recurso assume sempre natureza de reexame. Se, por outro lado, o recurso fundar apenas mero poder de supervisionamento hierárquico, apenas compreende a faculdade revogatória, estando excluído o poder de substituição, salvo se houver disposição legal em contrário. Assim, determinar se o recurso assume natureza de reexame ou de revisão dependerá do que diz a lei sobre os poderes do órgão “ad quem”.
Em caso de recurso tutelar, tendo em conta o art. 177º podemos concluir que no recurso tutelar o órgão “ad quem” detém sempre o poder revogatório; o fundamento do recurso será, em regra, a legalidade do acto recorrido, salvo se a lei atribuir à entidade tutelar poderes de controlo de mérito da actividade do ente tutelado; a modificação ou substituição do acto recorrido apenas se mostra possível se a lei conferir poderes de tutela substitutiva à entidade tutelar dentro desses mesmos poderes. Por isso mesmo o recurso tutelar tem quase sempre natureza de recurso de revisão simples, excepto se a lei admitir poder de substituição da entidade tutelar, situação em que o recurso assume natureza de reexame.
Segundo, Vieira de Andrade, a tradição portuguesa do processo civil aponta no sentido de os recursos serem de revisão ou reponderação da sentença da primeira instancia e não de julgamento global da questão de mérito, mas a actual lei do processo administrativo não é muito clara quanto a essa opção.
Estas classificações são relevantes para efeitos de determinar o regime aplicável aos recursos das decisões de tribunais administrativos e para resolver os problemas de aplicação harmonizada das normas de legislação processual administrativa e da processual civil.
O recurso hierárquico diferencia-se dos outros tipos de recursos administrativos precisamente pela existência de hierarquia. O que significa que não existiria sem suporte hierárquico.
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