A Acção Administrativa Especial de Impugnação de Normas e Declaração de Ilegalidade por Omissão, encontra-se prevista nos artigos 72º e ss. do C.P.TA. (Código de Processo nos Tribunais Administrativos e Fiscais), esta é uma norma que foi introduzida entre nós em 2004, e que tem o cunho dos estudos realizados pelo Prof. Rui Chancerelle de Machete.
Neste tipo de Acção Administrativa Especial, compreende-se todo o contencioso relativo às normas regulamentares emanadas pela Administração, recorde-se aqui o conteúdo do artigo 268º nº4 e 5 da C.R.P. (Constituição da República Portuguesa), que garante aos particulares o direito de impugnar normas administrativas com eficácia externa lesivas dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos, é com certeza este, o preceito constitucional que a citada Acção Administrativa Especial visa concretizar.
No âmbito deste novo regime de declaração de ilegalidade de normas administrativas, bastante influenciado pelo regime de declaração de inconstitucionalidade previsto na Constituição (artigos 277º e ss. da C.R.P.), podem ser pedidos à Administração dois tipos de declaração de ilegalidade:
1. Declaração de ilegalidade com força obrigatória geral, prevista no artigo 73º nº1 do C.P.T.A. ;
2. Declaração de ilegalidade com efeitos circunscritos ao caso concreto (artigo 73º nº2 do C.P.T.A.;
No entanto, ao tentar estabelecer um regime “paralelo”, quer à declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral, quer à declaração de inconstitucionalidade no caso concreto, reflectindo as orientações dos artigos 280º e 281º da C.R.P., o nosso legislador administrativo não foi muito feliz, pois dificultou o acesso dos particulares à impugnação de normas administrativas, algo que seria bem mais simples se esta impugnação seguisse o processo normal de impugnação de actos administrativos.
Ora vejamos, de acordo com o artigo 73º nº 3 do C.P.T.A., a declaração de ilegalidade com força obrigatória geral, pode ser pedida sem mais fundamentos, pelo Ministério Público, oficiosamente ou a requerimento das pessoas mencionadas no artigo 9º nº2 do C.P.T.A; o Ministério Público tem mesmo o dever de pedir essa declaração de ilegalidade, quando tenham já acontecido três situações de desaplicação da norma, com fundamento em ilegalidade (artigo 73º nº4 do C.P.T.A.) . Mais difícil é no entanto, o acesso a este meio contencioso por parte dos particulares, que só podem a ele recorrer, pedindo a declaração de ilegalidade da norma com força obrigatória geral, quando a aplicação da norma já tenha sido recusada pelo tribunal, por três vezes., com fundamento na sua ilegalidade. Para restringir ainda mais a margem de manobra do particular nesta situação, temos ainda que contar com o facto de estarem excluídos como sendo fundamento de ilegalidade, qualquer dos fundamentos que poderiam determinar a inconstitucionalidade da norma (artigo 281º nº1 da C.R.P. , para o qual remete o artigo 72º nº2 do C.P.T.A.); limitação essa que já não se aplica à declaração de ilegalidade com efeitos circunscritos ao caso concreto (repare-se na letra do artigo 73º nº2 “sem prejuízo do disposto no número anterior”).
Acompanhando o pensamento do Prof. Vasco Pereira da Silva, pensamos que não se justifica esta “legitimidade especial” concedida ao Ministério Público nesta Acção Administrativa Especial; bem sabemos que lhe compete defender o respeito pelo Princípio da Legalidade, de acordo com o artigo 219º nº1 da C.R.P., no entanto, pensamos que tal não justifica que esse dever subleve o direito de impugnação directa das normas administrativas concedido pela Administração aos particulares, previsto no artigo 268º nº4 da C.R.P.. Não se compreende também, neste âmbito, a desprotecção do “actor popular”, que pode apenas constituir-se como assistente no processo (artigo 73º nº3 do C.P.TA.), e tem que subordinar a sua actuação à do Ministério Público.
Outro aspecto que nos parece pouco congruente em todo esta temática, prende-se com a possibilidade de, à semelhança do que se dispõe no artigo 282º nº 4 da C.R.P., o juiz poder “mitigar” os efeitos da declaração de ilegalidade com força obrigatória geral -que em princípio tem efeitos ex tunc (à semelhança da declaração de inconstitucionalidade 281º nº1 C..R.P.)- através do afastamento da retroactividade da declaração de inconstitucionalidade, “quando razões de segurança jurídica, de equidade ou de interesse público de excepcional relevo, devidamente fundamentadas, o justifiquem”. Ou seja, uma vez interposta a acção tendente à declaração de ilegalidade com força obrigatória geral, o particular pode ainda ver os seus interesses coarctados se se sobrepuserem a estes razões de ordem pública como as que se podem discernir do artigo 76º nº2 do C.P.T.A. Tem sido colocada, nesta sede, pela doutrina, a questão da possibilidade de haver responsabilidade por facto ilícito da Administração, quando o particular tenha sido lesado por norma que lhe é directamente aplicável, mas que já foi julgada ilegal por três vezes pelo tribunal. O Prof. Mário Aroso de Almeida, entende que nestes casos deve haver responsabilidade da Administração, por facto ilícito, se dai resultarem prejuízos para o particular, pois ainda que por razões de segurança jurídica os efeitos da declaração de ilegalidade possam ser limitados no tempo, isso não faz com que a norma não seja ilegal desde o início. A esta posição opõe-se a Prof. Carla Amado Gomes entendendo que a responsabilidade da Administração, seria aqui apenas por facto lícito, uma vez que a Administração teria apenas, “como que ratificado” os efeitos passados, mantendo-os por razões de ordem pública. Não nos parece que deve no entanto proceder a argumentação do Prof. Mário Aroso de Almeida, pois com todo o respeito, não se vê como pode o Tribunal, ao limitar os efeitos da declaração de ilegalidade, por razões que, fundamentadamente o justifiquem, ser condenado por um facto ilícito, ainda que com isso venha a ser prejudicado o particular, parece-nos que, quanto muito, haverá aqui responsabilidade por facto lícito, tal como é defendido pela Prof. Carla Amado Gomes.
Como segunda hipótese permitida pelo artigo 73º nº2 do C.P.T.A., pode o particular, ou as entidades mencionadas no artigo 9º nº2, pedir a declaração de ilegalidade com efeitos circunscritos ao caso concreto, quando os efeitos da norma se produzam imediatamente, sem dependência de um acto administrativo ou jurisdicional da Administração. Esta disposição tem como ratio evitar que a norma seja aplicada ao interessado, quando a sua aplicação não dependa de qualquer outro acto administrativo, e por isso lese directamente os direitos ou interesses do particular, esta é uma norma que concretiza o artigo 268º nº5 da C.R.P. . É importante ter aqui bem presente que nada obriga o particular a recorrer à declaração de ilegalidade com força obrigatória geral, quando a norma em causa já tinha sido identificada como ilegal por três vezes, o particular é aqui livre de, se quiser e se for mais vantajoso, recorrer à declaração de ilegalidade com efeitos circunscritos ao caso concreto. Tal escolha pode ter vantagens para o particular, na medida em que não fica sujeito aos limites impostos pelo artigo 72º nº2 do C.P.TA., e que como já vimos, não se aplicam à declaração de ilegalidade sem força obrigatória geral; não fica também sujeito a que haja uma limitação dos efeitos dessa declaração de ilegalidade, de acordo com o artigo 76º nº2 do C.P.T.A., que não se aplicam também a este caso.
Por último, cremos ser ainda importante focar a nossa atenção na possibilidade aberta pelo legislador de o Ministério Público ou as entidades referidas no artigo 9º nº 2 do C.P.T.A., poderem pedir a declaração de ilegalidade por omissão de determinada norma, nos termos do artigo 77º do C.P.T.A., que foi decalcado do artigo 283º da C.R.P.
No entanto, o aspecto que nos parece ser mais relevante entre a novidade que representa este artigo 77º do C.P.TA., é o facto de o Tribunal fixar um prazo, não inferior a seis meses, para que a Administração supra a omissão ( artigo 77º nº2 do C.P.T.A.). Tomando a liberdade de usar uma expressão do Prof. Vasco Pereira da Silva, entendemos também que aqui o legislador teve “vergonha de consagrar uma acção de condenação da Administração”, e por isso preferiu mitigá-la através da denominação de “declaração ilegalidade por omissão”, mas que parece de todo inadequada face à letra do artigo, e sobretudo quando comparado com o artigo 283º da C.R.P. que se limita a prever no seu nº 2 que “ Quando o Tribunal Constitucional verificar a existência de uma inconstitucionalidade por omissão, dará disso conhecimento ao órgão legislativo competente.”, não prevendo, em nenhum momento um prazo para o suprimento da omissão, ao passo que na acção de declaração de ilegalidade por omissão, o particular pode mesmo lançar mão de uma sanção pecuniária compulsória e pedir a fixação de um prazo limite para que a Administração actue, nos termos dos artigos 164º nº4 d), 168º e 169º do C.P.T.A, podendo mesmo essa sanção pecuniária compulsória ser fixada logo pelo tribunal, ao abrigo do artigo 3º nº2 e 44º do C.P.T.A., se tal se justificar.
Como apontamento final, em termos de oportunidade de dedução do pedido de declaração de ilegalidade, cabe dizer que este pode ser pedido a todo o tempo de acordo com ao artigo 74º do C.P.T.A.; e quando ao interesse do pedido este pode ser presente ou futuro (desde que previsível ), e pode ser directo ou indirecto, tal com resulta do artigo 73º nº1 do C.P.T.A.
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domingo, 23 de maio de 2010
sexta-feira, 21 de maio de 2010
Tarefa 1 - O Rei (ou a Rainha?) vai nu.
É grande a especulação teórica à volta da distinção entre dois sistemas de Direito Administrativo : o sistema judiciário também designado por sistema Anglo-Saxónico , e o sistema executivo ou de tipo francês, sendo ambos assim designados pelo Prof. Freitas do Amaral.Na sua essência, aquilo que os distingue, a priori, é o modo como a actuação da Administração é fiscalizada, estando no primeiro caso sujeita à jurisdição dos tribunais comuns , e no segundo, sujeita à fiscalização dos Tribunais Administrativos, especificamente criados para esse mesmo efeito.Estas diferenças serão com certeza notadas pelo observador mais desatento, no entanto, aquilo que separa estes dois sistemas, para além do Canal da Mancha, são conceitos mais díspares que se nos revelam uma vez colocada a obra-prima no aparelho de raio-x , ou como diria o Prof. Vasco Pereira da Silva, uma vez colocado o sistema no divã do psicanalista. Como o objectivo que aqui nos move não é o de descrever minuciosamente cada um dos sistemas administrativos aqui em presença, mas o de descortinar aquilo que perigosamente os aproxima, vamos começar por vamos começar por fazer uma breve descrição histórica sobre cada um deles, a fim de avançarmos depois para o confronto de ideias que aqui pretendemos expor.Assim sendo, na diferenciação entre estes dois sistemas, há duas notas diferenciadoras fundamentais a reter, que vão fazer com que todas as outras diferenças existentes entre os dois sistemas sejam consequências das duas primeiras. A primeira distinção a apontar será a diferente interpretação que cada sistema faz do princípio da Separação de Poderes, a segunda no conceito de Estado presente em cada um destes ordenamentos, embora no caso inglês o conceito prime mais pela ausência.No que diz respeito à Separação de Poderes, parafraseando o Prof. Freitas do Amaral poderíamos dizer que é das divergências existentes em relação à sua interpretação que resultam “duas espécies do mesmo género” de sistemas adiministrativos . De facto, em França após a revolução de 1789, que teoricamente derrubou o Ancien Regime, e com ele todo o despotismo e arbítrio que o caracterizava, procurando a todo o custo impor a ideologia liberal que preconizava, levou o princípio da Separação de Poderes ao extremo de deturpar o seu significado. Essa preocupação de fazer valer a Separação de Poderes até às últimas consequências, reflectiu-se na concepção de que a Administração não poderia estar sujeita à jurisdição dos tribunais judiciais porque: “ Julgar a Administração é ainda administrar”, esta era a concepção de alguns dos magistrados da época liberal, como Thouret ou Ricard de Nimes, que curiosamente tinham transitado do Antigo Regime.Esta interpretação do princípio da Separação de Poderes, que depois vai ter implicações em toda a organização administrativa de tipo francês ou continental ( também assim designado porque o modelo francês se estendeu depois a muitos a países da Europa continental ) , as suas raízes remontam, como já aludimos antes ao Antigo Regime, uma vez que durante a sua vigência, a promiscuidade entre o poder executivo e o poder judicial tinha deixado as suas marcas, tentando agora proceder-se a uma solução de ruptura com o passado, ainda que infrutífera, uma vez que , como veremos ela desembocou numa situação de continuidade sob o manto diáfano da salvaguarda da Separação de Poderes levada ao seu extremo. Isto acontece porque, apesar da necessidade de mudança e de ruptura, a solução adoptada passou pela criação dos Tribunais Administrativos, como órgãos da Administração que tinham como função fiscalizar a sua actuação e julgá-la… . Aquilo que era suposto ser um remédio acabou por agravar o problema, levando a novas soluções marcadas pela injustiça e pela desigualdade , recorde-se o trágico Acórdão Blanco, que vaticina um inicio difícil e pouco heterodoxo para o Direito Administrativo.Embora esta situação evolua bastante ao longo dos tempos, no sentido de aperfeiçoar o sistema equilibrando os pratos da balança no sentido favorável aos particulares, com a fase da judicialização, que marca o corte do cordão umbilical dos Tribunais Administrativos em relação à Administração, não podemos esquecer que esta interpretação algo extremista da Separação de Poderes vai ter grandes implicações e marcar uma cisão em relação aos sistemas de origem Anglo - Saxónica.Por outro lado, é também de referir a diferente concepção de Estado nestes dois ordenamentos, como bem ilustra Nigro : “os institutos da justiça administrativa aperfeiçoam o Estado Administrativo, pois completam o estatuto especial da Administração” . É esta a ideia que está subjacente ao sistema continental a ideia de um Estado unificador, cuja actuação é necessário “proteger” ou “facilitar” em nome do interesse público, e por isso ele deve ter um estatuto especial face aos particulares; no sistema anglo-saxónico esta ideia não está patente na sua base, a ideia de Estado tal como nós a concebemos não existe, podendo quanto muito, ter algumas similitudes com o conceito de Coroa, como refere a expressão de Allen: “ The state is the crown”. Desde muito cedo que “a Coroa” está submetida ao poder jurisdicional dos tribunais comuns e vinculada ao cumprimento das suas funções tendo como limite o respeito pelos direitos dos particulares. Tal sistema também colhe diversas influências históricas como Magna Charta (1215) ou a Bill Of Rights (1689), entre outros pontos importante da história que foram submetendo o Rei e a Administração à jurisdição comum, sendo-lhe aplicável a “common law of the land”.Mais recentemente, já no século XX alguns autores britânicos dos quais destacamos Dicey, criticaram o sistema francês, por contraposição ao sistema britânico, com o argumento de que aquele não tutelaria de forma satisfatória os direitos dos particulares face à Administração.No sistema anglo-saxónico, não estavam de facto presentes alguns dos aspectos que permitiam caracterizar a Administração de tipo continental como “autoritária”. Neste sistema, a Administração Pública não gozava do benefício da execução prévia das suas decisões por autoridade própria, como acontecia no sistema francês , devendo as suas decisões ser mandadas executar por uma sentença de tribunal comum. Do mesmo modo que, os particulares que vissem os seus direitos violados por uma actuação da Administração, poderiam recorrer, no sistema anglo-saxónico, a um tribunal superior o King´s Bench, solicitando um mandato (writ) ou um direito (order) , para que Administração praticasse ou se abstivesse de praticar certo acto lesivo dos direitos do particular. Por seu turno, no direito francês o particular teria de fazer valer os seus direitos num tribunal administrativo, sem independência face à administração, o que, segundo o autor punha em causa o principio o Estado de Direito, uma vez que a Administração era tratada de forma especial face ao particular.A esta argumentação do autor britânico procura responder Maurice Haurriou, dizendo que, não pode ser apenas com base na existência de tribunais administrativos que se pode defender a inexistência de um Estado de Direito, é preciso ter uma visão de conjunto de todo o ordenamento, além de que apesar do seu inicio tortuoso os tribunais administrativos tinham já evoluído a um nível capaz de defender cabalmente os direitos dos particulares.Chegados a este ponto da nossa discussão cabe agora perguntar: Deverá proceder a crítica de Dicey e defender-se que o sistema de tipo francês é pouco eficaz na defesa dos direitos dos particulares face à Administração, sendo tendencioso ou parcial?Serão, hoje em dia, estes dois sistemas totalmente opostos ou caminham para uma certa convergência?Se em relação à primeira questão entendemos que essa argumentação não é de acolher,; já em relação à segunda a nossa orientação inclina-se no caminho da positividade.De facto, pensemos que o Rei, ou melhor a Rainha, vai, com todo o respeito, despida de razão quando entende que o seu sistema administrativo é o palatino da defesa dos direitos dos particulares. Assim não é porque, se no inicio do século XX nós podíamos ainda sublinhar algumas diferenças na sua tutela, ao longo desse século elas esbatem-se, basta pensarmos na criação em Inglaterra de muitos “Administrative Tribunals”, que embora não sejam tribunais no sentido de tribunais administrativos existentes no nosso ordenamento, são ainda assim órgãos administrativos, aos quais cabe decidir questões de direito administrativo, cabendo recurso destas para os tribunais comuns. Da mesma maneira que, na transição do Estado Liberal para o Estado Social também tenham surgido em Inglaterra numerosas leis administrativas .Ao mesmo tempo que em Inglaterra nos deparávamos com este movimento “Administrativizador”, em França , bem como em outros sistemas de matriz francesa assistíamos à “fuga para o direito privado” de muitas das àeras que classicamente haviam estado sempre sob o domínio administrativo; bem como à perca de terreno e de protagonismo por parte da Administração autoritária, com a introdução de mecanismos de tutela dos administrados como a suspensão da execução de decisões administrativas até que o tribunal se pronuncie sobre a sua legalidade.Por último, resta-nos concluir dizendo que no futuro parece adivinhar-se uma maior convergência entre estes dois sistemas, uma vez que, se já se notou uma certa aproximação com a jurisdicionalização do sistema executivo, maior será a proximidade com as preocupações de harmonia comunitária que norteiam o a fase da europeização do Direito Administrtivo.
Publicada por Ana Margarida Sapateiro em 23:21 0 comentários
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Mudam-se os tempos, mudam-se as vontades
Promotores de projecto do Largo do Rato querem 18 milhões de indemnização30 Outubro 2009Os técnicos e responsáveis pelos departamentos da Câmara de Lisboa por onde passou o processo do polémico edifício projectado para o Largo do Rato divergem quanto à obrigatoriedade de plano de pormenor e deram pareceres contrários.Segundo o histórico do processo na autarquia - feito no relatório do grupo de trabalho nomeado para reanalisar os casos urbanísticos apontados pela sindicância -, o caso teve início a 27 de Janeiro de 2005, com um pedido de licenciamento para obra de construção. A exigência de um plano de nível inferior (pormenor ou urbanístico) foi uma marca dos pareceres dos responsáveis do Departamento de Gestão Urbanística/Divisão Gestão Zona Sul e das informações técnicas elaboradas.O projecto de arquitectura do edifício proposto para o Largo do Rato, entre a Rua Alexandre Herculano e a do Salitre, acabou por ser aprovado a 22 de Julho de 2005. Depois, já com o executivo liderado por António Costa, o processo de licenciamento foi chumbado duas vezes (em Julho e Novembro de 2008). Os promotores avançarem com um processo em tribunal contra cada um dos 11 vereadores que votaram contra (todos menos o PS) e pedem 18 milhões de euros de indemnização.Tags: Portugal, Sul #PartilharO tema da legitimidade em processo administrativo é um dos temas mais actuais e que ganha a maior importância com a recente evolução verificada nas relações jurídicas administrativas. Sendo a legitimidade definida, como se pode ler no artigo 9º do Código de Processo dos Tribunais Administrativos (CPTA de aqui em diante), em função da participação ou não do autor na relação material controvertida, pretendemos com este trabalho reflectir um pouco sobre a evolução recente dessa mesma relação material controvertida, e os problemas que essa evolução tem colocado em termos de legitimidade activa e passiva do processo administrativo. De facto, cada vez mais a relação jurídica administrativa deixou de ser uma relação bilateral (Administração/Particular), para passar a ser uma relação polarizada ou multilateral, afectando não só os sujeitos da relação jurídica vertical (Administração/particular), mas também os sujeitos das relações jurídicas horizontais, conexas com essa mesma relação vertical (Administração/outros órgãos da Administração; Particulares/ outros particulares afectados, etc.).Colocámos a notícia que acima se pode ler, por entendermos que está intimamente relacionada com a matéria de que aqui vamos tratar, tentando assim fazer um exercício de hermenêutica jornalística amadora, entre a notícia e a matéria da qual tratamos. Pegando exactamente nessa notícia, nela se relata que os promotores de determinada construção, vêem agora exigir uma indemnização à Câmara Municipal de Lisboa face ao gigantesco prejuízo que já devem ter acumulado em razão de dois chumbos consecutivos do projecto de arquitectura que pretendem construir naquela zona para a qual obtiveram licença de construção. Será interessante ver, como este problema tem ainda resquícios dos traumas de infância aos quais a nossa Administração também não escapou ilesa.Como já acima referimos, a legitimidade enquanto pressuposto processual, tem como razão de ser a preocupação de trazer a juízo os titulares da relação jurídica controvertida e é a concepção que se tenha dessa mesma relação jurídica que vai determinar o modo como os terceiros possam ou não participar nela. Num primeiro momento, em que a Administração mantinha com os particulares uma relação marcada pela autoridade e consequente subjugação dos administrados a essa mesma posição de supremacia, e onde não eram reconhecidos direitos aos particulares em face da Administração, a relação jurídica administrativa não deixava margem para mais sujeitos que não fossem a Administração e o sujeito particular directamente lesado na sua esfera jurídica por alguma actuação da Administração. Felizmente, a evolução constitucional operada colocou os direitos fundamentais num patamar de irreversibilidade onde já não são defensáveis posições que neguem a existência de direitos dos administrados face à Administração, sob pena de se atentar contra a dignidade da pessoa humana. No entanto, isso não impede que haja várias posições sobre o tipo de poder (chamemos-lhe assim por falta de termo melhor e mais genérico) que o particular pode invocar junto da Administração. A discussão não é assim tão simples e tem raízes mais profundas, na própria concepção de direito fundamental de cada autor; não queremos entrar de forma tão densa na discussão mas vamos procurar trazê-la para o que aqui nos importa, sintetizando o máximo possível a sua explicação. Na nossa doutrina a distinção entre direitos fundamentais e figuras afins tem encontrado terreno bastante fértil, para dar apenas uma ideia das opiniões dominantes podemos dizer que hoje em dia, quase todos os autores, fazem a distinção entre direitos subjectivos e interesses legítimos. Tal orientação dominante é perfeitamente compreensível face: 1º : ao próprio texto constitucional, que no artigo 268º nº4 garante aos administrados a tutela dos seus direitos e interesses legalmente protegidos, 2º : ao artigo 55º nº 1 a) do CPTA, e por último o próprio artigo 57º do CPTA que nos vai ser especialmente útil no desenvolvimento do tema, que também usa as duas expressões em uníssono. Assim, encontramos autores como o Prof. Freitas do Amaral, que explica a distinção com base no facto de os direitos subjectivos resultarem de forma imediata da lei, enquanto que nos interesses legítimos o poder de vantagem do individuo é atribuído apenas de forma reflexa; ou ainda o Prof. Rui Machete que explica a diferença dizendo que no caso dos direitos subjectivos a sua efectivação não está dependente de nenhuma actuação administrativa, enquanto que nos interesses legítimos a sua efectivação estaria dependente do exercício do poder administrativo. Revolucionária e inovadora nos parece ser a posição do Prof. Vasco Pereira da Silva em relação a esta matéria, devemos confessar que, enquanto estudada na disciplina de Direitos Fundamentais, a sua teoria da norma de protecção nos fazia relutar um pouco pelo excesso de subjectivismo que poderia estar contido na interpretação do âmbito de aplicação da norma, uma vez aplicada ao processo administrativo ela parece fazer todo o sentido, uma vez que cumpre na plenitude a função de bálsamo ou terapia para os traumas de infância de que a disciplina padece ajudando-a a tornar-se um adulto saudável. Ora vejamos: o particular será titular de um direito subjectivo face à Administração, sempre da norma jurídica resulte um direito, uma protecção do seu interesse, uma vantagem para o particular ou um beneficio de facto decorrente de um direito fundamental. Quanto a esta última situação que o Prof. entende ainda estar abrangida pelo conceito de direito subjectivo, insurge-se o Prof. Rui Machete dizendo que esses interesses de facto só podem ser tutelados uma vez subjectivados através da participação dos seus titulares no procedimento administrativo, e que para tal contribui o conteúdo do artigo 53º do Código de Procedimento Administrativo, que “abre” o procedimento a terceiros não titulares de direitos subjectivos. Cabe dizer aqui que tal não é uma tutela suficiente nem satisfatória, uma vez que nem todas as situações susceptíveis e serem apresentadas em juízo têm forçosamente atrás de si um procedimento administrativo. De modo que não chega fazer uma distinção entre direito subjectivo e interesse legítimo, importa antes modificar o próprio conceito de relação jurídica administrativa e adaptá-lo aos nossos dias, isso evitará muitos conflitos e contribuirá para a o equilíbrio neste “jogo de soma zero” que são as relações entre a Administração e os particulares, em que alguém vai ter sempre de ficar a perder para que outro ou outros interesses prevaleçam. Atentemos de novo no caso apresentado para melhor ilustrar a situação: Temos aqui o caso paradigmático, sobejamente discutido na doutrina alemã, no qual uma câmara municipal concedeu uma licença de construção a um determinado promotor, sem ouvir os ouros particulares, que também seriam afectados pela situação, nomeadamente os vizinhos e moradores da zona. É certo que o artigo 53º do CPA considera que terceiros interessados no procedimento podem nele intervir, mas todos sabemos que a população portuguesa não tem como hobby as questões cívicas, e muito menos o direito do urbanismo, seria legitimo impedir que esses terceiros pedissem em tribunal a anulação da concessão da licença de construção, porque uma vez que não participaram no procedimento, podendo fazê-lo, os seus interesses não foram subjectivados? A resposta parece ser negativa.Uma última palavra para explicar o fracasso na doutrina alemã do acto administrativo de duplo efeito, teoria desenvolvida por Laubinger. O acto administrativo de duplo efeito seria aquele acto que cria um direito a favor de determinada pessoa mas simultaneamente atinge um direito de outra. No entanto, a doutrina acabou por concluir que esse acto não servia para tutelar cabalmente as posições de todos os atingidos, uma vez que nesse mesmo acto não se reconhecem os direitos de terceiros, como por exemplo não consta de uma licença de construção o direito do vizinhoà fiscalização da obra.Concluindo, podemos dizer que no nosso ordenamento houve uma franca evolução no sentido de reconhecer o carácter multilateral das relações jurídicas administrativas, e que hoje em dia esse carácter multilateral está espelhado na previsão da legitimidade passiva de cada acção como resulta dos artigos: 10º n1, 57º e 68º nº2 do CPTA. E na forma de legitimidade activa: artigo 9º nº 2, 55º nº1 f) e 68º nº1 f) do mesmo diploma. Apesar desta previsão específica, devemos fazer uso da teoria da protecção da norma, para que os terceiros deixem de ser terceiros e passem a ter um papel de parte principal na acção.
Publicada por Ana Margarida Sapateiro em 18:06 1 comentários
quarta-feira, 19 de maio de 2010
PI reformulada- subturma 5
Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito do Tribunal
Administrativo de Círculo de Terra do Nunca
Luís Sindicalista, Presidente do Sindicato dos Trabalhadores da Função Pública, pessoa colectiva nº666 999 888, com sede na Rua da Sininho nº19, 10ºesquerdo na Terra do Nunca e António Atento cidadão portador do BI 1346679, residente na Rua do Gancho nº21, 1ºdireito, na Terra do Nunca, judicialmente representados por Dr. Capitão Hook, com domicílio profissional na Rua da Ilha Mágica, lote 20, vêm intentar contra:
Instituto de Emprego e Formação Profissional, Pessoa Colectiva nº 134 567 891 com sede na Rua dos Piratas nº6, 5ºfrente na Terra do Nunca e João Sempre Disponível particular, portador do BI nº 65898510, residente na Rua Quimera nº20 4ºDto, na qualidade de contra interessado no âmbito do artigo 9º/2 e 57º do CPTA.
Vimos por este meio deduzir, respectivamente, acção de impugnação do acto administrativo de nomeação para Director do Centro de Emprego do Município dos Desempregados, do Exmo. Senhor João Sempre Disponível em regime de substituição, bem como acção de condenação à prática de acto devido, uma vez que devia ter sido realizado concurso público para a admissão ao cargo.
- Factos
1º No dia 12 de Abril de 2010 João sempre disponível foi nomeado para director do centro de emprego do município de Desempregados;
2º A nomeação foi feita pelo Instituto do Emprego e formação Profissional sem proceder a concurso público;
3º A forma de nomeação de João Sempre disponível foi através do regime da substituição;
4º João Sempre Disponível já antes da nomeação era director do centro de emprego do município de Desempregados;
5º E essa mesma nomeação tinha sido feita também pelo regime de substituição;
6º O Presidente do Instituto do Emprego e da Formação Profissional foi interpelado pelos presentes autores sobre esta questão;
7º Ao qual este respondeu que o seu comportamento se devia ao facto de haver insuficiência de recursos humanos que dirige, impedindo-lhe de realizar o respectivo concurso no prazo legal;
-Direito
1º O Sindicato dos Trabalhadores da Função Pública, Pessoa Colectiva sem fins lucrativos, e António Atento com a sua legitimidade processual assegurada pelo art. 9º nº 2 do Código do Processo nos Tribunais Administrativos, doravante CPTA;
2º Em regime de Coligação previsto no art. 4º/2 a) do CPTA e 28º do Código de Processo Civil, supletivamente aplicável de acordo com o artigo 1º do CPTA;
3º Vêm intentar Acção Administrativa Especial de Impugnação do Acto Administrativo (art.120º Código do Procedimento Administrativo, doravante CPA) de nomeação em regime de Substituição do Exmo. Senhor Director do Centro de Emprego do Município de Desempregados, prevista no art. 50º e ss. do CPTA. Tendo a sua legitimidade prevista no art. 55º/1 a) e f) do CPTA.
4º Intentando também Acção de Condenação à Prática de Acto Devido, nos termos do art. 67º/1 b) do CPTA, tendo também a sua Legitimidade prevista no art. 68/1 a) e d);
5º As acções são intentadas contra o instituto de emprego e formação profissional nos termos do art. 10º/2 (CPTA).
6º Nos termos da lei 2/2004 de 15 de Janeiro que aprova o estatuto do pessoal dirigente dos serviços e organismos da administração central, regional e local do Estado;
7º A presente lei estabelece o estatuto do pessoal dirigente da administração pública no artigo 1º/1 e 2º/1;
8º Nos termos do artigo 27º da mesma lei os cargos dirigentes só podem ser exercidos nos casos de ausência ou impedimento do respectivo titular quando se preveja que estes condicionalismos persistam por mais de 60 dias;
9º Segundo o nº 2 do mesmo artigo o regime de substituição é um regime que tem por base a urgência e a conveniência do serviço, não servindo para nomeações com carácter de estabilidade;
10º Assim, de acordo com o nº 3 do mesmo artigo 27º a nomeação em regime de substituição deve cessar quando o titular retome funções ou passados 60 dias sobre a data da vacatura do lugar;
11º No caso em apreço não se verifica nenhuma dessas situações pelo que entendemos ser inválida a segunda nomeação para o cargo;
12º Nos termos do artigo 27º-A/4 da Portaria 570/2009 o “recrutamento para os titulares de cargos de director de centro, chefe de serviços e coordenador de núcleo de unidade orgânica local é feito de entre trabalhadores com relação jurídica de emprego público que reúnam competência técnica, aptidão, experiência profissional e formação adequadas ao exercício das respectivas funções e que possuam conhecimento e experiência nos domínios do emprego e da formação profissional”;
13º Pelo exposto entendemos que foi preterido o concurso público que deveria ter existido sendo em consequência disso inválida a nomeação efectuada;
14º Por outro lado, a forma adoptada para a nomeação em regime de substituição também não é a adequada, uma vez que não se verifica no caso uma situação de urgência no funcionamento dos serviços.
15º Entendemos que o argumento apresentado pelo Exmo. Senhor Presidente do Instituto de Emprego e Formação de que não havia recursos humanos para se fazer o concurso não procede, uma vez que este devia ter feito saber à administração central que não dispunha de meios para proceder ao concurso e não actuar à revelia da lei;
Nestes termos e nos mais de Direito, deve a acção ser julgada procedente por provada e em consequência:
- Deve ser impugnado o despacho de 1 de Abril de 2010 proferido pelo Instituto de Emprego e Formação Profissional;
- Deve ser também o Instituto do Emprego e da Formação Profissional condenado a abrir concurso para a admissão de novo director para o cargo de acordo com as regras acima enunciadas
Para tanto de requer a V.ª Ex.ª que sejam citados os demandados para contestarem, querendo sob cominação legal, seguindo-se os ulteriores termos legais.
Valor da Causa: 32.000 euros
Arrola-se como testemunha:
Guilherme Dartacão, Milady Jaciara, Julieta Matacães.
Segue a forma de acção administrativa especial de acordo com o artigo 5º/1 do CPTA.
Junto segue em anexo o despacho de 1 de Abril de 2010 proferido pelo Instituto de Emprego e Formação Profissional.
Administrativo de Círculo de Terra do Nunca
Luís Sindicalista, Presidente do Sindicato dos Trabalhadores da Função Pública, pessoa colectiva nº666 999 888, com sede na Rua da Sininho nº19, 10ºesquerdo na Terra do Nunca e António Atento cidadão portador do BI 1346679, residente na Rua do Gancho nº21, 1ºdireito, na Terra do Nunca, judicialmente representados por Dr. Capitão Hook, com domicílio profissional na Rua da Ilha Mágica, lote 20, vêm intentar contra:
Instituto de Emprego e Formação Profissional, Pessoa Colectiva nº 134 567 891 com sede na Rua dos Piratas nº6, 5ºfrente na Terra do Nunca e João Sempre Disponível particular, portador do BI nº 65898510, residente na Rua Quimera nº20 4ºDto, na qualidade de contra interessado no âmbito do artigo 9º/2 e 57º do CPTA.
Vimos por este meio deduzir, respectivamente, acção de impugnação do acto administrativo de nomeação para Director do Centro de Emprego do Município dos Desempregados, do Exmo. Senhor João Sempre Disponível em regime de substituição, bem como acção de condenação à prática de acto devido, uma vez que devia ter sido realizado concurso público para a admissão ao cargo.
- Factos
1º No dia 12 de Abril de 2010 João sempre disponível foi nomeado para director do centro de emprego do município de Desempregados;
2º A nomeação foi feita pelo Instituto do Emprego e formação Profissional sem proceder a concurso público;
3º A forma de nomeação de João Sempre disponível foi através do regime da substituição;
4º João Sempre Disponível já antes da nomeação era director do centro de emprego do município de Desempregados;
5º E essa mesma nomeação tinha sido feita também pelo regime de substituição;
6º O Presidente do Instituto do Emprego e da Formação Profissional foi interpelado pelos presentes autores sobre esta questão;
7º Ao qual este respondeu que o seu comportamento se devia ao facto de haver insuficiência de recursos humanos que dirige, impedindo-lhe de realizar o respectivo concurso no prazo legal;
-Direito
1º O Sindicato dos Trabalhadores da Função Pública, Pessoa Colectiva sem fins lucrativos, e António Atento com a sua legitimidade processual assegurada pelo art. 9º nº 2 do Código do Processo nos Tribunais Administrativos, doravante CPTA;
2º Em regime de Coligação previsto no art. 4º/2 a) do CPTA e 28º do Código de Processo Civil, supletivamente aplicável de acordo com o artigo 1º do CPTA;
3º Vêm intentar Acção Administrativa Especial de Impugnação do Acto Administrativo (art.120º Código do Procedimento Administrativo, doravante CPA) de nomeação em regime de Substituição do Exmo. Senhor Director do Centro de Emprego do Município de Desempregados, prevista no art. 50º e ss. do CPTA. Tendo a sua legitimidade prevista no art. 55º/1 a) e f) do CPTA.
4º Intentando também Acção de Condenação à Prática de Acto Devido, nos termos do art. 67º/1 b) do CPTA, tendo também a sua Legitimidade prevista no art. 68/1 a) e d);
5º As acções são intentadas contra o instituto de emprego e formação profissional nos termos do art. 10º/2 (CPTA).
6º Nos termos da lei 2/2004 de 15 de Janeiro que aprova o estatuto do pessoal dirigente dos serviços e organismos da administração central, regional e local do Estado;
7º A presente lei estabelece o estatuto do pessoal dirigente da administração pública no artigo 1º/1 e 2º/1;
8º Nos termos do artigo 27º da mesma lei os cargos dirigentes só podem ser exercidos nos casos de ausência ou impedimento do respectivo titular quando se preveja que estes condicionalismos persistam por mais de 60 dias;
9º Segundo o nº 2 do mesmo artigo o regime de substituição é um regime que tem por base a urgência e a conveniência do serviço, não servindo para nomeações com carácter de estabilidade;
10º Assim, de acordo com o nº 3 do mesmo artigo 27º a nomeação em regime de substituição deve cessar quando o titular retome funções ou passados 60 dias sobre a data da vacatura do lugar;
11º No caso em apreço não se verifica nenhuma dessas situações pelo que entendemos ser inválida a segunda nomeação para o cargo;
12º Nos termos do artigo 27º-A/4 da Portaria 570/2009 o “recrutamento para os titulares de cargos de director de centro, chefe de serviços e coordenador de núcleo de unidade orgânica local é feito de entre trabalhadores com relação jurídica de emprego público que reúnam competência técnica, aptidão, experiência profissional e formação adequadas ao exercício das respectivas funções e que possuam conhecimento e experiência nos domínios do emprego e da formação profissional”;
13º Pelo exposto entendemos que foi preterido o concurso público que deveria ter existido sendo em consequência disso inválida a nomeação efectuada;
14º Por outro lado, a forma adoptada para a nomeação em regime de substituição também não é a adequada, uma vez que não se verifica no caso uma situação de urgência no funcionamento dos serviços.
15º Entendemos que o argumento apresentado pelo Exmo. Senhor Presidente do Instituto de Emprego e Formação de que não havia recursos humanos para se fazer o concurso não procede, uma vez que este devia ter feito saber à administração central que não dispunha de meios para proceder ao concurso e não actuar à revelia da lei;
Nestes termos e nos mais de Direito, deve a acção ser julgada procedente por provada e em consequência:
- Deve ser impugnado o despacho de 1 de Abril de 2010 proferido pelo Instituto de Emprego e Formação Profissional;
- Deve ser também o Instituto do Emprego e da Formação Profissional condenado a abrir concurso para a admissão de novo director para o cargo de acordo com as regras acima enunciadas
Para tanto de requer a V.ª Ex.ª que sejam citados os demandados para contestarem, querendo sob cominação legal, seguindo-se os ulteriores termos legais.
Valor da Causa: 32.000 euros
Arrola-se como testemunha:
Guilherme Dartacão, Milady Jaciara, Julieta Matacães.
Segue a forma de acção administrativa especial de acordo com o artigo 5º/1 do CPTA.
Junto segue em anexo o despacho de 1 de Abril de 2010 proferido pelo Instituto de Emprego e Formação Profissional.
quarta-feira, 12 de maio de 2010
Entre a Espada da Legalidade e a Parede da Separação de Poderes.
Continuando esta nossa odisseia pela acção de condenação à prática de acto devido, prevista nos artigos 66º e ss. do C.P.T.A., vamos agora tratar do tema dos limites da pronúncia do tribunal nesta acção de condenação.
Nesta sede, é importante ter presente o artigo 3º do C.P.T.A., que no seu nº 1, vincula a Administração ao Principio da Separação de Poderes, o que significa, que embora os Tribunais Administrativos tenham uma jurisdição plena sobre todas as relações jurídicas administrativas ( 212º nº 3 da C.R.P.), devem exercer essa mesma jurisdição com a imparcialidade e o desligamento necessário em relação à função administrativa, ou seja, devem julgar e não administrar ou substituir-se à administração enquanto paladinos do Direito.
Feito este enquadramento, importa ter em conta que, no âmbito do artigo 71º do C.P.T.A. os poderes de pronúncia dos Tribunais Administrativos em matéria de condenação da Administração à prática de acto devido se desdobram em três vertentes principais:
1. De acordo com o nº1 do artigo 71º do C.P.T.A., os tribunais podem condenar a Administração à prática de actos legalmente vinculados, ou seja, àqueles actos cujo conteúdo está estritamente vinculado à lei, e onde a administração não tem qualquer margem de discricionariedade para actuar, não porque seja o tribunal a coarctar-lhe essa mesma margem de discricionariedade, mas porque o acto em si já não a permitia;
2. No nº2 desse mesmo artigo, o legislador inovou bastante, permitindo agora aos Tribunais, a condenação da Administração à prática de actos que têm um conteúdo discricionário, onde caberia à Administração escolher uma de entre as várias formas possíveis de conformação do acto, devendo apenas o tribunal “explicitar as vinculações a observar pela Administração na emissão do acto”.
3. Podendo ainda englobar-se neste nº2 do artigo 71º, estão as situações em que, delineando-se em princípio ou hipoteticamente, várias soluções que a Administração poderia adoptar para um mesmo caso, conformando o conteúdo do acto de acordo com os seus poderes discricionários; e o tribunal entenda que apenas uma delas é naquela situação conforme com a legalidade, devendo a Administração adoptar aquele conteúdo para o acto e não outro, de entre o leque de opções que tinha ou seu dispor. São os chamados actos de discricionariedade zero. Na designação adoptada pelo Prof. Mário Aroso de Almeida.
Pretendemos então saber, até onde pode ir o juiz na determinação das ”vinculações” a adoptar pela Administração no seu comportamento futuro, até onde pode chegar o seu juízo sem ferir o Princípio da Separação de Poderes, norteador do Estado de Direito em que vivemos.
Como já dissemos no comentário anterior, as acções de condenação à prática de acto devido suscitam questões para as quais não há uma resposta unívoca, e que dividem sistematicamente a doutrina, sendo esta questão dos limites da pronúncia do juiz uma dessas questões. Assim, podemos dizer que existem duas grandes correntes na nossa doutrina: uma assumidamente contra a inovação que consistiu na introdução da acção de condenação à prática de acto devido, contestando inclusivamente a sua constitucionalidade face ao Princípio da Separação de Poderes, (artigo 2º da C.R.P), e entre a qual se encontra nomes como o da Dra. Maria Francisca Portocerro ou o Dr. Luís Fábrica, e uma outra corrente, diametralmente oposta a esta, que é de facto a doutrina dominante, na qual se encontram nomes como os dos Profs. Vasco Pereira da Silva, Mário Aroso de Almeida ou Vieira de Andrade, e que apoia a acção de condenação à prática de acto devido, aceitando que os Tribunais se pronunciem sobre as condutas a adoptar pela Administração, com mais ou menos amplitude.
Relativamente à primeira corrente, a condenação da Administração à prática de um acto estritamente vinculado pela lei ( artigo 71º nº1 do C.P.T.A.) não coloca, para estes autores, quaisquer problemas, até porque esse mesmo já podia ser anteriormente conseguido mediante uma sentença de execução da decisão de anulação do acto administrativo, veja-se o artigo 179º do C.P.T.A., ainda que surtindo efeitos mais dilatados no tempo, uma vez que é necessário intentar uma acção de execução da sentença posterior à acção de impugnação do acto administrativo. É de facto, no campo da acção de condenação à prática de acto devido que “envolva a formulação de valorações próprias do exercício da função administrativa” (artigo 71º nº2 do C.P.T.A.), que estes autores põem a tónica dissonante; na sua linha de pensamento, para que não seja violado o Princípio da Separação de Poderes, a expressão indeterminada “explicitar as vinculações” prevista no artigo 71º nº 2 do C.P.TA., deve ser interpretada apenas no sentido de que o juiz se deve limitar a repetir as disposições que já constam da lei, e que considera serem aplicáveis naquele caso. Sendo essa a única via possível de salvaguarda da constitucionalidade do preceito, uma vez que, afastando-se das vinculações legais o juiz estará inevitavelmente a determinar o conteúdo essencial do acto que deverá ser acatado pela Administração, substituindo-se a esta. A Dra. Maria Francisca Portocerro, num artigo sobre esta matéria invoca inclusivamente, como modelo inspirador desta acção de condenação, a figura da autocontentação do juiz, existente no direito anglo-saxónico, onde se admite de facto que o juiz se substitua à Administração, fazendo notar, no entanto, que o Direito Anglo-Saxónico é também um Direito no qual o Princípio da Separação de Poderes não é visto de forma tão rígida e bem delimitada como acontece entre nós, tendo contornos mais difusos. Citando essa mesma autora o nosso actual regime de acção de condenação à prática de acto devido caí no erro de temer tanto o arbítrio do poder administrativo, de que perde a consciência de que pode estar a substituir esse mesmo arbítrio pelo arbítrio do juiz a posteriori.
Ainda segundo a mesma autora a solução encontrada tem ainda a desvantagem de dar origem a um desfasamento entre a entidade que decide o acto, que será o Tribunal, e a entidade que formalmente pratica o acto, a Administração, e que poderá ser politicamente responsabilizada por ele, pelo Governo ou pela Assembleia da República, que é a Administração.
Por último, aponta como possível solução alternativa a este regime a adopção de uma figura paralela à figura prevista no artigo 77º do C.P.T.A., para a declaração de ilegalidade por omissão de normas administrativas, devendo ter lugar, em vez da acção de condenação, uma pronúncia judicial, que seria uma condenação, mas apenas uma condenação da administração a agir, dentro de determinado prazo, não se determinado como é que a administração deve agir, salvaguardando-se assim a discricionariedade e a autonomia da Administração.
Não consideramos, de todo, que esta argumentação deva proceder, representando ela um arcaísmo que alguns teimam em manter actual. Em primeiro lugar, o acolhimento de semelhante doutrina representaria um grave retrocesso face à evolução legislativa que se tem verificado entre nós, uma vez que, tendo o legislador constitucional outorgado aos particulares, com a alteração do artigo 268º nº4 da C.R.P. o direito de verem ser determinada à Administração a prática dos actos legalmente devidos, não se compreende, como é que se pode defender uma posição na qual simplesmente se exija do tribunal uma conduta de tal modo apegada à lei que leve a Administração a decidir como bem entender, desde que dentro da lei. Isto não satisfaz de modo algum as exigências de subjectivização de que o nosso Contencioso Administrativo tem sido alvo, uma vez que se corria o risco de a Administração adoptar uma conduta que em nada vá ao encontro da satisfação dos interesses do particular, gorando assim quaisquer expectativas de credibilidade no sistema judicial que o particular certamente tinha quando a ele recorreu para fazer valer o seu direito.
Como bem diz o Prof. Vasco Pereira da Silva, através da explicitação das vinculações a que a Administração está sujeita pretende-se que o Tribunal emita “uma decisão respeitadora das exigências legais”, a qual a Administração deve cumprir, pautando por ai a sua conduta, não vemos como possa daí sair afectada a discricionariedade administrativa, uma vez que em nenhum momento o Tribunal actua pela Administração, obrigando-a apenas a pautar as suas decisões pelo crivo da legalidade.
Questão que seguramente merece uma apreciação mais cuidada por parte da doutrina é aquela que se prende com os chamados actos de discricionariedade zero, uma vez que, nesta situação, onde originariamente havia discricionariedade por parte da Administração, porque, em abstracto, a lei lhe conferia certos poderes de conformação do acto, e o tribunal acaba por concluir que no caso concreto, objectivamente, apenas pode ser praticado um acto com determinado conteúdo.
De facto, esta é uma situação em que o Tribunal não se limita a dizer quais as vinculações negativas que a Administração deve observar para não reincidir na ilegalidade do acto, mas tem aqui um conteúdo positivo, uma vez que as circunstâncias daquele caso concreto permitem afirmar que houve uma redução da discricionariedade da Administração a um nível zero, como frisa o Prof. Pacheco de Amorim “ou porque a escolha já foi realizada, ou porque a avaliação subjectiva já teve lugar no decurso da fase de instrução do procedimento administrativo, ou ainda porque a concreta circunstância do caso elimina completamente a escolha”. No entanto, trata-se de uma situação, na qual o tribunal também não tem alternativa de decisão, uma vez que, permitindo à Administração que faça actuar o seu poder discricionário, caí automaticamente na ilegalidade. Entendemos assim, que também aqui não se encontra violado o Princípio da Separação de Poderes.
Nesta sede, é importante ter presente o artigo 3º do C.P.T.A., que no seu nº 1, vincula a Administração ao Principio da Separação de Poderes, o que significa, que embora os Tribunais Administrativos tenham uma jurisdição plena sobre todas as relações jurídicas administrativas ( 212º nº 3 da C.R.P.), devem exercer essa mesma jurisdição com a imparcialidade e o desligamento necessário em relação à função administrativa, ou seja, devem julgar e não administrar ou substituir-se à administração enquanto paladinos do Direito.
Feito este enquadramento, importa ter em conta que, no âmbito do artigo 71º do C.P.T.A. os poderes de pronúncia dos Tribunais Administrativos em matéria de condenação da Administração à prática de acto devido se desdobram em três vertentes principais:
1. De acordo com o nº1 do artigo 71º do C.P.T.A., os tribunais podem condenar a Administração à prática de actos legalmente vinculados, ou seja, àqueles actos cujo conteúdo está estritamente vinculado à lei, e onde a administração não tem qualquer margem de discricionariedade para actuar, não porque seja o tribunal a coarctar-lhe essa mesma margem de discricionariedade, mas porque o acto em si já não a permitia;
2. No nº2 desse mesmo artigo, o legislador inovou bastante, permitindo agora aos Tribunais, a condenação da Administração à prática de actos que têm um conteúdo discricionário, onde caberia à Administração escolher uma de entre as várias formas possíveis de conformação do acto, devendo apenas o tribunal “explicitar as vinculações a observar pela Administração na emissão do acto”.
3. Podendo ainda englobar-se neste nº2 do artigo 71º, estão as situações em que, delineando-se em princípio ou hipoteticamente, várias soluções que a Administração poderia adoptar para um mesmo caso, conformando o conteúdo do acto de acordo com os seus poderes discricionários; e o tribunal entenda que apenas uma delas é naquela situação conforme com a legalidade, devendo a Administração adoptar aquele conteúdo para o acto e não outro, de entre o leque de opções que tinha ou seu dispor. São os chamados actos de discricionariedade zero. Na designação adoptada pelo Prof. Mário Aroso de Almeida.
Pretendemos então saber, até onde pode ir o juiz na determinação das ”vinculações” a adoptar pela Administração no seu comportamento futuro, até onde pode chegar o seu juízo sem ferir o Princípio da Separação de Poderes, norteador do Estado de Direito em que vivemos.
Como já dissemos no comentário anterior, as acções de condenação à prática de acto devido suscitam questões para as quais não há uma resposta unívoca, e que dividem sistematicamente a doutrina, sendo esta questão dos limites da pronúncia do juiz uma dessas questões. Assim, podemos dizer que existem duas grandes correntes na nossa doutrina: uma assumidamente contra a inovação que consistiu na introdução da acção de condenação à prática de acto devido, contestando inclusivamente a sua constitucionalidade face ao Princípio da Separação de Poderes, (artigo 2º da C.R.P), e entre a qual se encontra nomes como o da Dra. Maria Francisca Portocerro ou o Dr. Luís Fábrica, e uma outra corrente, diametralmente oposta a esta, que é de facto a doutrina dominante, na qual se encontram nomes como os dos Profs. Vasco Pereira da Silva, Mário Aroso de Almeida ou Vieira de Andrade, e que apoia a acção de condenação à prática de acto devido, aceitando que os Tribunais se pronunciem sobre as condutas a adoptar pela Administração, com mais ou menos amplitude.
Relativamente à primeira corrente, a condenação da Administração à prática de um acto estritamente vinculado pela lei ( artigo 71º nº1 do C.P.T.A.) não coloca, para estes autores, quaisquer problemas, até porque esse mesmo já podia ser anteriormente conseguido mediante uma sentença de execução da decisão de anulação do acto administrativo, veja-se o artigo 179º do C.P.T.A., ainda que surtindo efeitos mais dilatados no tempo, uma vez que é necessário intentar uma acção de execução da sentença posterior à acção de impugnação do acto administrativo. É de facto, no campo da acção de condenação à prática de acto devido que “envolva a formulação de valorações próprias do exercício da função administrativa” (artigo 71º nº2 do C.P.T.A.), que estes autores põem a tónica dissonante; na sua linha de pensamento, para que não seja violado o Princípio da Separação de Poderes, a expressão indeterminada “explicitar as vinculações” prevista no artigo 71º nº 2 do C.P.TA., deve ser interpretada apenas no sentido de que o juiz se deve limitar a repetir as disposições que já constam da lei, e que considera serem aplicáveis naquele caso. Sendo essa a única via possível de salvaguarda da constitucionalidade do preceito, uma vez que, afastando-se das vinculações legais o juiz estará inevitavelmente a determinar o conteúdo essencial do acto que deverá ser acatado pela Administração, substituindo-se a esta. A Dra. Maria Francisca Portocerro, num artigo sobre esta matéria invoca inclusivamente, como modelo inspirador desta acção de condenação, a figura da autocontentação do juiz, existente no direito anglo-saxónico, onde se admite de facto que o juiz se substitua à Administração, fazendo notar, no entanto, que o Direito Anglo-Saxónico é também um Direito no qual o Princípio da Separação de Poderes não é visto de forma tão rígida e bem delimitada como acontece entre nós, tendo contornos mais difusos. Citando essa mesma autora o nosso actual regime de acção de condenação à prática de acto devido caí no erro de temer tanto o arbítrio do poder administrativo, de que perde a consciência de que pode estar a substituir esse mesmo arbítrio pelo arbítrio do juiz a posteriori.
Ainda segundo a mesma autora a solução encontrada tem ainda a desvantagem de dar origem a um desfasamento entre a entidade que decide o acto, que será o Tribunal, e a entidade que formalmente pratica o acto, a Administração, e que poderá ser politicamente responsabilizada por ele, pelo Governo ou pela Assembleia da República, que é a Administração.
Por último, aponta como possível solução alternativa a este regime a adopção de uma figura paralela à figura prevista no artigo 77º do C.P.T.A., para a declaração de ilegalidade por omissão de normas administrativas, devendo ter lugar, em vez da acção de condenação, uma pronúncia judicial, que seria uma condenação, mas apenas uma condenação da administração a agir, dentro de determinado prazo, não se determinado como é que a administração deve agir, salvaguardando-se assim a discricionariedade e a autonomia da Administração.
Não consideramos, de todo, que esta argumentação deva proceder, representando ela um arcaísmo que alguns teimam em manter actual. Em primeiro lugar, o acolhimento de semelhante doutrina representaria um grave retrocesso face à evolução legislativa que se tem verificado entre nós, uma vez que, tendo o legislador constitucional outorgado aos particulares, com a alteração do artigo 268º nº4 da C.R.P. o direito de verem ser determinada à Administração a prática dos actos legalmente devidos, não se compreende, como é que se pode defender uma posição na qual simplesmente se exija do tribunal uma conduta de tal modo apegada à lei que leve a Administração a decidir como bem entender, desde que dentro da lei. Isto não satisfaz de modo algum as exigências de subjectivização de que o nosso Contencioso Administrativo tem sido alvo, uma vez que se corria o risco de a Administração adoptar uma conduta que em nada vá ao encontro da satisfação dos interesses do particular, gorando assim quaisquer expectativas de credibilidade no sistema judicial que o particular certamente tinha quando a ele recorreu para fazer valer o seu direito.
Como bem diz o Prof. Vasco Pereira da Silva, através da explicitação das vinculações a que a Administração está sujeita pretende-se que o Tribunal emita “uma decisão respeitadora das exigências legais”, a qual a Administração deve cumprir, pautando por ai a sua conduta, não vemos como possa daí sair afectada a discricionariedade administrativa, uma vez que em nenhum momento o Tribunal actua pela Administração, obrigando-a apenas a pautar as suas decisões pelo crivo da legalidade.
Questão que seguramente merece uma apreciação mais cuidada por parte da doutrina é aquela que se prende com os chamados actos de discricionariedade zero, uma vez que, nesta situação, onde originariamente havia discricionariedade por parte da Administração, porque, em abstracto, a lei lhe conferia certos poderes de conformação do acto, e o tribunal acaba por concluir que no caso concreto, objectivamente, apenas pode ser praticado um acto com determinado conteúdo.
De facto, esta é uma situação em que o Tribunal não se limita a dizer quais as vinculações negativas que a Administração deve observar para não reincidir na ilegalidade do acto, mas tem aqui um conteúdo positivo, uma vez que as circunstâncias daquele caso concreto permitem afirmar que houve uma redução da discricionariedade da Administração a um nível zero, como frisa o Prof. Pacheco de Amorim “ou porque a escolha já foi realizada, ou porque a avaliação subjectiva já teve lugar no decurso da fase de instrução do procedimento administrativo, ou ainda porque a concreta circunstância do caso elimina completamente a escolha”. No entanto, trata-se de uma situação, na qual o tribunal também não tem alternativa de decisão, uma vez que, permitindo à Administração que faça actuar o seu poder discricionário, caí automaticamente na ilegalidade. Entendemos assim, que também aqui não se encontra violado o Princípio da Separação de Poderes.
Nada se Perde, Tudo se Transforma.
Com a Revisão Constitucional de 1989 procedeu-se à chamada “subjectivização” do Contencioso Administrativo, alterando o artigo 268º nº4 da Constituição da República Portuguesa, de ora em diante designada pela abreviatura de C.R.P. . Com esta alteração, o legislador português concedeu aos particulares o direito à “determinação da prática de actos administrativos legalmente devidos”. Esta disposição, foi depois regulamentada pela legislação ordinária, nomeadamente pelo Código de Processo dos Tribunais Administrativos, doravante designado por C.P.T.A., neste, foi mais recentemente introduzida uma nova modalidade de acção administrativa especial, a acção de condenação à prática de acto devido, prevista nos artigos 66º e ss. do C.P.TA.
Com esta nova modalidade de acção administrativa, pretendeu o legislador suprir ineficiências existentes no sistema de tutela dos direitos dos particulares perante a Administração, e melhorar uma quadro anteriormente existente, que passava essencialmente por uma visão objectivista do Contencioso Administrativo, influenciado pela matriz francesa. Neste sistema o recurso de anulação de acto administrativo concentrava em si as possibilidades de o particular fazer valer os seus direitos, tendo como consequência ( em caso de decisão favorável ao particular), o reconhecimento dos direitos deste, mas nada mais do que isso, sendo necessário que o particular intentasse de seguida uma nova acção ( de execução da sentença)para que pudesse ser posto em prática o que anteriormente tinha sido decidido a seu favor.
A introdução da acção de condenação da Administração à prática de acto devido, suscitou na doutrina opiniões bastante fracturantes, divergências que entendemos que ainda não estão de todo sanadas, e dúvidas para quais ainda não há respostas acertivas.
A primeira questão que nos parece relevante nesta sede, prende-se com o interesse que ainda poderá manter a acção de impugnação de acto administrativo, prevista no artigo 50º e ss. do C.P.T.A., face à acção de condenação à prática de acto devido, a dúvida coloca-se porque, de acordo com o artigo 179º nº1 do C.P.T.A., havendo uma sentença que reconheça os direitos do particular face à Administração, o tribunal deve especificar o conteúdo dos actos e operações a adoptar para dar execução à sentença; ao mesmo tempo que, de acordo com o nº5 desse mesmo artigo, estando em causa a prática pela Administração de um acto administrativo de conteúdo vinculado à lei, pode o tribunal substituir-se à Administração, e emitir sentença que tenha os mesmo efeitos do acto em falta. Havendo mesmo doutrina que propõe a inutilidade da introdução de uma acção de condenação à prática de acto devido, entendendo que ambas as acções ( de condenação e de impugnação), acabam por ter os mesmos efeitos; nesta linha há posições bastante críticas da acção de condenação à prática de acto devido, como a da Doutora Maria Francisca Portocerro.
Não entendemos que assim seja, mantendo os dois tipos de acção cada um a sua utilidade e não havendo desfazamento ou duplicação de meios. Entendemos que assim é, porque enquanto na acção de impugnação de acto administrativo prevista no artigo 50º e ss. do C.P.T.A., é necessária acção subsequente de execução dessa mesma sentença, prevista no artigo 173º e ss. do C.P.T.A., disposições nas quais se insere o citado artigo 179º do C.P.TA. . Assim, a doutrina que critica esta disposição, e considera inútil a acção de condenação à prática de acto devido, não tem em conta que, enquanto anteriormente o particular tinha que aguardar, por vezes durante anos, que o processo para a anulação do acto praticado pela Administração chegasse ao fim, tinha depois de interpor nova acção de execução da sentença anteriormente proferida, com todo o dispêndio de meios que isso implicava, e com todos os prejuízos inerentes à morosidade de tal processo, sob pena de, quando fosse emitida a sentença que concilia o processo de execução, já não se poder responsabilizar a Administração. O que não significa que não mantenha actualidade a acção de impugnação de acto administrativo, deduzida isoladamente, apesar de a lei parecer querer ir no sentido de que se deve optar pela impugnação e condenação, como se deduz do preceituado no artigo 51º nº4 do C.P.T.A. No entanto, acção de impugnação ,mantém actualidade, como bem explica o Prof. Mário Aroso de Almeida, uma vez que pode haver situações nas quais o particular quer ver o acto administrativo impugnado, imediatamente, mas não pretende que os seus efeitos se façam sentir de imediato, agindo de acordo com a sua liberdade de iniciativa privada e conciliando os meios administrativos que tem à sua disposição com as conveniências da sua vida privada. Podemos até ilustrar esta situação com um exemplo, citado pelo Prof. Mário Aroso de Almeida e que consiste na situação em que o particular pede a impugnação do acto de indeferimento do pedido de licença de construção de uma determinada obra, mas não pretende levar já a cabo essa mesma obra, preferindo pedir mais tarde a condenação da administração a cumprir, entendemos que nestas situações faz sentido que se possa deduzir em separado as duas acções, tendo a acção de impugnação do acto administrativo uma natureza e função autónoma da acção de condenação da administração da administração à prática de determinado acto. Entendimento diferente é aquele que é propugnado pelo Prof. Vasco Pereira da Silva que entende que o artigo 51º nº4 do C.P.T.A. é um preceito imperativo, não podendo a acção de impugnação ser deduzida desligada da acção de condenação à prática de acto devido.
Concluindo, podemos dizer que, em nossa opinião nenhuma das críticas que aqui foram expressas à acção de impugnação de acto administrativo deve proceder, a primeira porque se baseia na ideia já desactualizada de que a discricionariedade e autonomia da Administração saem afectadas com a autonomização da acção de condenação à prática de acto devido, pretendendo que tudo se mantenha como antes da Reforma de 1989, e que a acção de condenação seja reconduzida à acção de impugnação de acto de acto administrativo, fazendo levantar o espectro do recurso de anulação.
A segunda crítica, em sentido diametralmente oposto a esta última, propugna um corte radical com a acção de impugnação de acto administrativo, talvez por toda a carga do passado recurso de anulação que trás com ela, e pretende assim impor definitivamente o subjectivismo absoluto, mas, sem atender, pensamos, a que com esse “corte radical” com o passado se podem subverter interesses do particular, como os do exemplo supra citado.
Com esta nova modalidade de acção administrativa, pretendeu o legislador suprir ineficiências existentes no sistema de tutela dos direitos dos particulares perante a Administração, e melhorar uma quadro anteriormente existente, que passava essencialmente por uma visão objectivista do Contencioso Administrativo, influenciado pela matriz francesa. Neste sistema o recurso de anulação de acto administrativo concentrava em si as possibilidades de o particular fazer valer os seus direitos, tendo como consequência ( em caso de decisão favorável ao particular), o reconhecimento dos direitos deste, mas nada mais do que isso, sendo necessário que o particular intentasse de seguida uma nova acção ( de execução da sentença)para que pudesse ser posto em prática o que anteriormente tinha sido decidido a seu favor.
A introdução da acção de condenação da Administração à prática de acto devido, suscitou na doutrina opiniões bastante fracturantes, divergências que entendemos que ainda não estão de todo sanadas, e dúvidas para quais ainda não há respostas acertivas.
A primeira questão que nos parece relevante nesta sede, prende-se com o interesse que ainda poderá manter a acção de impugnação de acto administrativo, prevista no artigo 50º e ss. do C.P.T.A., face à acção de condenação à prática de acto devido, a dúvida coloca-se porque, de acordo com o artigo 179º nº1 do C.P.T.A., havendo uma sentença que reconheça os direitos do particular face à Administração, o tribunal deve especificar o conteúdo dos actos e operações a adoptar para dar execução à sentença; ao mesmo tempo que, de acordo com o nº5 desse mesmo artigo, estando em causa a prática pela Administração de um acto administrativo de conteúdo vinculado à lei, pode o tribunal substituir-se à Administração, e emitir sentença que tenha os mesmo efeitos do acto em falta. Havendo mesmo doutrina que propõe a inutilidade da introdução de uma acção de condenação à prática de acto devido, entendendo que ambas as acções ( de condenação e de impugnação), acabam por ter os mesmos efeitos; nesta linha há posições bastante críticas da acção de condenação à prática de acto devido, como a da Doutora Maria Francisca Portocerro.
Não entendemos que assim seja, mantendo os dois tipos de acção cada um a sua utilidade e não havendo desfazamento ou duplicação de meios. Entendemos que assim é, porque enquanto na acção de impugnação de acto administrativo prevista no artigo 50º e ss. do C.P.T.A., é necessária acção subsequente de execução dessa mesma sentença, prevista no artigo 173º e ss. do C.P.T.A., disposições nas quais se insere o citado artigo 179º do C.P.TA. . Assim, a doutrina que critica esta disposição, e considera inútil a acção de condenação à prática de acto devido, não tem em conta que, enquanto anteriormente o particular tinha que aguardar, por vezes durante anos, que o processo para a anulação do acto praticado pela Administração chegasse ao fim, tinha depois de interpor nova acção de execução da sentença anteriormente proferida, com todo o dispêndio de meios que isso implicava, e com todos os prejuízos inerentes à morosidade de tal processo, sob pena de, quando fosse emitida a sentença que concilia o processo de execução, já não se poder responsabilizar a Administração. O que não significa que não mantenha actualidade a acção de impugnação de acto administrativo, deduzida isoladamente, apesar de a lei parecer querer ir no sentido de que se deve optar pela impugnação e condenação, como se deduz do preceituado no artigo 51º nº4 do C.P.T.A. No entanto, acção de impugnação ,mantém actualidade, como bem explica o Prof. Mário Aroso de Almeida, uma vez que pode haver situações nas quais o particular quer ver o acto administrativo impugnado, imediatamente, mas não pretende que os seus efeitos se façam sentir de imediato, agindo de acordo com a sua liberdade de iniciativa privada e conciliando os meios administrativos que tem à sua disposição com as conveniências da sua vida privada. Podemos até ilustrar esta situação com um exemplo, citado pelo Prof. Mário Aroso de Almeida e que consiste na situação em que o particular pede a impugnação do acto de indeferimento do pedido de licença de construção de uma determinada obra, mas não pretende levar já a cabo essa mesma obra, preferindo pedir mais tarde a condenação da administração a cumprir, entendemos que nestas situações faz sentido que se possa deduzir em separado as duas acções, tendo a acção de impugnação do acto administrativo uma natureza e função autónoma da acção de condenação da administração da administração à prática de determinado acto. Entendimento diferente é aquele que é propugnado pelo Prof. Vasco Pereira da Silva que entende que o artigo 51º nº4 do C.P.T.A. é um preceito imperativo, não podendo a acção de impugnação ser deduzida desligada da acção de condenação à prática de acto devido.
Concluindo, podemos dizer que, em nossa opinião nenhuma das críticas que aqui foram expressas à acção de impugnação de acto administrativo deve proceder, a primeira porque se baseia na ideia já desactualizada de que a discricionariedade e autonomia da Administração saem afectadas com a autonomização da acção de condenação à prática de acto devido, pretendendo que tudo se mantenha como antes da Reforma de 1989, e que a acção de condenação seja reconduzida à acção de impugnação de acto de acto administrativo, fazendo levantar o espectro do recurso de anulação.
A segunda crítica, em sentido diametralmente oposto a esta última, propugna um corte radical com a acção de impugnação de acto administrativo, talvez por toda a carga do passado recurso de anulação que trás com ela, e pretende assim impor definitivamente o subjectivismo absoluto, mas, sem atender, pensamos, a que com esse “corte radical” com o passado se podem subverter interesses do particular, como os do exemplo supra citado.
terça-feira, 11 de maio de 2010
Despacho de 1 de Abril de 2010 (anexado à PI) (subturma 5)
Texto:
De acordo com as regras vigentes quanto ao regime de substituição (art.1º/1 e 27º da lei 2/2004), o Instituto do Emprego e da Formação Profissional procede à nomeação para o cargo de Director do Centro de Emprego do município de Desempregados, de o Exmo. Senhor João Sempre Disponível.
De acordo com as regras vigentes quanto ao regime de substituição (art.1º/1 e 27º da lei 2/2004), o Instituto do Emprego e da Formação Profissional procede à nomeação para o cargo de Director do Centro de Emprego do município de Desempregados, de o Exmo. Senhor João Sempre Disponível.
O Presidente, Manuel Venham Mais Cem
Carta Registada com Aviso de Recepção datada de 5 de Abril de 2010:
Exmo. Sr. Director do Instituto de Emprego e Formação Profissional:
Eu, António Atento, funcionário do Centro de Emprego Do Município de
Desempregados, venho por este meio requerer a Vossa Excelência a
abertura de Concurso Público para o Cargo de Director deste mesmo
Centro de Emprego.
Entendo que o mesmo deve ter lugar tendo em vista a recente nomeação do
Exmo. Snhr. João Sempre Disponível, para o mesmo cargo, sem que o dito
concurso tenha acontecido.
Sem outro assunto de momento despeço-me atentamente, com os melhores cumprimentos,
António Atento,
Terra do Nunca, 5 de Terra do Nunca, 5 de Abril de 2010
Petição Inicial (subturma 5)
Luís Sindicalista, Presidente do Sindicato dos Trabalhadores da Função Pública, pessoa colectiva nº666 999 888, com sede na Rua da Sininho nº19, 10ºesquerdo na Terra do Nunca e António Atento cidadão portador do BI 1346679, residente na Rua do Gancho nº21, 1ºdireito, na Terra do Nunca, judicialmente representados por Dr. Capitão Hook, com domicílio profissional na Rua da Ilha Mágica, lote 20, vêm intentar contra:
Instituto de Emprego e Formação Profissional, Pessoa Colectiva nº 134 567 891 com sede na Rua dos Piratas nº6, 5ºfrente na Terra do Nunca.
Instituto de Emprego e Formação Profissional, Pessoa Colectiva nº 134 567 891 com sede na Rua dos Piratas nº6, 5ºfrente na Terra do Nunca.
Vimos por este meio deduzir, respectivamente, acção de impugnação do acto administrativo de nomeação para Director do Centro de Emprego do Município de Desempregados, do Exmo. Senhor João Sempre Disponível em regime de substituição, bem como acção de condenação à prática de acto devido, uma vez que devia ter sido realizado concurso público para a admissão ao cargo.
- Factos
1º No dia 12 de Abril de 2010 João sempre disponível foi nomeado para director do centro de emprego do município de Desempregados, conforme confirma o despacho que segue em anexo;
2º A nomeação foi feita pelo Instituto do Emprego e formação Profissional sem proceder a concurso público;
3º A forma de nomeação de João Sempre disponível foi através do regime de substituição;
4º João Sempre Disponível já antes da nomeação era director do centro de emprego do Município de Desempregados;
5º E essa mesma nomeação tinha sido feita também pelo regime de substituição;
6º O Presidente do Instituto do Emprego e de Formação Profissional foi interpelado pelos presentes autores sobre esta questão, por carta regista com aviso de recepção, para regularizar a questão, à qual não foi dada resposta;
7º O Exmo.Snhr. Presidente do Instituto de Emprego e Formação Profissional justificou que o seu comportamento se devia ao facto de haver insuficiência de recursos humanos que dirige, impedindo-lhe de realizar o respectivo concurso no prazo legal;
-Direito
1º O Sindicato dos Trabalhadores da Função Pública, Pessoa Colectiva sem fins lucrativos, e António Atento com a sua legitimidade processual assegurada pelo art. 9º nº 2 do Código do Processo nos Tribunais Administrativos, doravante CPTA;
2º Em regime de Coligação previsto no art. 4º/2 a) do CPTA e 28º do Código de Processo Civil, supletivamente aplicável de acordo com o artigo 1º do CPTA;
3º Vêm intentar Acção Administrativa Especial de Impugnação do Acto Administrativo (art.120º Código do Procedimento Administrativo, doravante CPA) de nomeação em regime de Substituição do Exmo. Senhor Director do Centro de Emprego do Município de Desempregados, prevista no art. 50º e ss. do CPTA. Tendo a sua legitimidade prevista no art. 55º/1 a) e f) do CPTA;
4º Intentando também Acção de Condenação à Prática de Acto Devido, nos termos do art. 67º/1 b) do CPTA, tendo também a sua Legitimidade prevista no art. 68/1 a) e d);
5º As acções são intentadas contra o instituto de emprego e formação profissional nos termos do art. 10º/2 (CPTA);
6º Nos termos da lei 2/2004 de 15 de Janeiro que aprova o estatuto do pessoal dirigente dos serviços e organismos da administração central, regional e local do Estado;
7º A presente lei estabelece o estatuto do pessoal dirigente da administração pública no artigo 1º/1 e 2º/1;
8º Nos termos do artigo 27º da mesma lei os cargos dirigentes só podem ser exercidos nos casos de ausência ou impedimento do respectivo titular quando se preveja que estes condicionalismos persistam por mais de 60 dias;
9º Segundo o nº 2 do mesmo artigo o regime de substituição é um regime que tem por base a urgência e a conveniência do serviço, não servindo para nomeações com carácter de estabilidade;
10º Assim, de acordo com o nº 3 do mesmo artigo 27º a nomeação em regime de substituição deve cessar quando o titular retome funções ou passados 60 dias sobre a data da vacatura do lugar;
11º No caso em apreço não se verifica nenhuma dessas situações pelo que entendemos ser inválida a segunda nomeação para o cargo (art.4 da lei 2/2004);
12º Nos termos do artigo 27º-A/4 da Portaria 570/2009 o “recrutamento para os titulares de cargos de director de centro, chefe de serviços e coordenador de núcleo de unidade orgânica local é feito de entre trabalhadores com relação jurídica de emprego público que reúnam competência técnica, aptidão, experiência profissional e formação adequadas ao exercício das respectivas funções e que possuam conhecimento e experiência nos domínios do emprego e da formação profissional”;
13º Pelo exposto entendemos que foi preterido o concurso público que deveria ter existido sendo em consequência disso inválida a nomeação efectuada;
14º Para além do mais, com a preterição do concurso público é também violado o art.50º (CRP), que institui o direito ao acesso aos cargos públicos;
15º A abertura de concurso tem que ser publicitada em Diário da República, 2ª Série (artº 21º/2 da Lei nº 2/2004);
16º Por outro lado, a forma adoptada para a nomeação em regime de substituição também não é a adequada, uma vez que não se verifica no caso uma situação de urgência no funcionamento dos serviços;
17º Entendemos que o argumento apresentado pelo Exmo. Senhor Presidente do Instituto de Emprego e Formação de que não havia recursos humanos para se fazer o concurso não procede, uma vez que este devia ter feito saber à administração central que não dispunha de meios para proceder ao concurso e não actuar à revelia da lei;
18º O Presidente do Instituto, Manuel Venham Mais Cem, de acordo com o art.4º da lei 2/2004, está obrigado agir de acordo com princípios de legalidade, justiça, imparcialidade, competência, responsabilidade, proporcionalidade, transparência e boa-fé;
Nestes termos e nos mais de Direito, deve a acção ser julgada procedente por provada e em consequência:
- Deve ser impugnado o despacho de 1 de Abril de 2010 proferido pelo Instituto de Emprego e Formação Profissional;
- Deve ser também o Instituto do Emprego e da Formação Profissional condenado a abrir concurso para a admissão de novo director para o cargo de acordo com as regras acima enunciadas
Para tanto de requer a V.ª Ex.ª que sejam citados os demandados para contestarem, querendo sob cominação legal, seguindo-se os ulteriores termos legais.
Arrola-se como testemunha:
Guilherme Dartacão, Milady Jaciara, Julieta Matacães.
Segue a forma de acção administrativa especial de acordo com o artigo 5º/1 do CPTA.
Junto segue em anexo o despacho de 1 de Abril de 2010 proferido pelo Instituto de Emprego e Formação Profissional, bem como a carta registada com aviso de recepção que foi enviada ao Exmo. Snhr. Presidente do Instituto de Emprego e Formação Profissional no dia 5 de Abril de 2010.
segunda-feira, 10 de maio de 2010
Providência Cautelar
Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito do Tribunal
Administrativo de Círculo de Terra do Nunca
Luís Sindicalista, Presidente do Sindicato dos Trabalhadores da função Pública, pessoa colectiva nº666 999 888, com sede na rua da Sininho nº19, 10ºesquerdo na Terra do Nunca e António Atento cidadão portador do BI 1346679, residente na Rua do Gancho nº21, 1ºdireito, na Terra do Nunca, vêm intentar contra:
Instituto de Emprego e Formação Profissional, Pessoa Colectiva nº 134 567 891 com sede na Rua dos Piratas nº6, 5ºfrente na Terra do Nunca.
Uma providência Cautelar antecipatória de suspensão da eficácia do acto de nomeação em regime de substituição do Exmo. Senhor João Sempre disponível para director do Centro de Emprego do Município dos Desempregados nos termos doa artigo 112º/1 e 2 a) do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (doravante designado CPTA)
Na dependência da acção a propor de impugnação e de condenação à prática do acto devido de acordo com os artigos 50º e 66º do CPTA.
- Factos
1º No dia 12 de Abril de 2010 João sempre disponível foi nomeado para director do centro de emprego do município de Desempregados;
2º A nomeação foi feita pelo Instituto do Emprego e formação Profissional sem proceder a concurso público;
3º A forma de nomeação de João Sempre disponível foi através do regime da substituição;
4º João Sempre Disponível já antes da nomeação era director do centro de emprego do município de Desempregados;
5º E essa mesma nomeação tinha sido feita também pelo regime de substituição;
6º O Presidente do Instituto do Emprego e da Formação Profissional foi interpelado pelos presentes autores sobre esta questão;
7º Ao qual este respondeu que o seu comportamento devia-se ao facto de haver insuficiência de recursos humanos que dirige, impedindo-lhe de realizar o respectivo concurso no prazo legal.
-Direito
1º Por despacho do Instituto do Emprego e da Formação Profissional datado de 1 de Abril de 2010 foi nomeado o Exmo. Sr. João Sempre Disponível para director do Centro de Emprego do município de Desempregados;
2º Nos termos da lei 2/2004 de 15 de Janeiro que aprova o estatuto do pessoal dirigente dos serviços e organismos da administração central, regional e local do Estado;
3º A presente lei estabelece o estatuto do pessoal dirigente da administração pública no artigo 1º/1 e 2º/1;
4º Nos termos do artigo 27º da mesma lei os cargos dirigentes só podem ser exercidos nos casos de ausência ou impedimento do respectivo titular quando se preveja que estes condicionalismos persistam por mais de 60 dias;
5º Segundo o nº 2 do mesmo artigo o regime de substituição é um regime que tem por base a urgência e a conveniência do serviço, não servindo para nomeações com carácter de estabilidade;
6º Assim, de acordo com o nº 3 do mesmo artigo 27º a nomeação em regime de substituição deve cessar quando o titular retome funções ou passados 60 dias sobre a data da vacatura do lugar;
7º No caso em apreço não se verifica nenhuma dessas situações pelo que entendemos ser inválida a segunda nomeação para o cargo;
Administrativo de Círculo de Terra do Nunca
Luís Sindicalista, Presidente do Sindicato dos Trabalhadores da função Pública, pessoa colectiva nº666 999 888, com sede na rua da Sininho nº19, 10ºesquerdo na Terra do Nunca e António Atento cidadão portador do BI 1346679, residente na Rua do Gancho nº21, 1ºdireito, na Terra do Nunca, vêm intentar contra:
Instituto de Emprego e Formação Profissional, Pessoa Colectiva nº 134 567 891 com sede na Rua dos Piratas nº6, 5ºfrente na Terra do Nunca.
Uma providência Cautelar antecipatória de suspensão da eficácia do acto de nomeação em regime de substituição do Exmo. Senhor João Sempre disponível para director do Centro de Emprego do Município dos Desempregados nos termos doa artigo 112º/1 e 2 a) do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (doravante designado CPTA)
Na dependência da acção a propor de impugnação e de condenação à prática do acto devido de acordo com os artigos 50º e 66º do CPTA.
- Factos
1º No dia 12 de Abril de 2010 João sempre disponível foi nomeado para director do centro de emprego do município de Desempregados;
2º A nomeação foi feita pelo Instituto do Emprego e formação Profissional sem proceder a concurso público;
3º A forma de nomeação de João Sempre disponível foi através do regime da substituição;
4º João Sempre Disponível já antes da nomeação era director do centro de emprego do município de Desempregados;
5º E essa mesma nomeação tinha sido feita também pelo regime de substituição;
6º O Presidente do Instituto do Emprego e da Formação Profissional foi interpelado pelos presentes autores sobre esta questão;
7º Ao qual este respondeu que o seu comportamento devia-se ao facto de haver insuficiência de recursos humanos que dirige, impedindo-lhe de realizar o respectivo concurso no prazo legal.
-Direito
1º Por despacho do Instituto do Emprego e da Formação Profissional datado de 1 de Abril de 2010 foi nomeado o Exmo. Sr. João Sempre Disponível para director do Centro de Emprego do município de Desempregados;
2º Nos termos da lei 2/2004 de 15 de Janeiro que aprova o estatuto do pessoal dirigente dos serviços e organismos da administração central, regional e local do Estado;
3º A presente lei estabelece o estatuto do pessoal dirigente da administração pública no artigo 1º/1 e 2º/1;
4º Nos termos do artigo 27º da mesma lei os cargos dirigentes só podem ser exercidos nos casos de ausência ou impedimento do respectivo titular quando se preveja que estes condicionalismos persistam por mais de 60 dias;
5º Segundo o nº 2 do mesmo artigo o regime de substituição é um regime que tem por base a urgência e a conveniência do serviço, não servindo para nomeações com carácter de estabilidade;
6º Assim, de acordo com o nº 3 do mesmo artigo 27º a nomeação em regime de substituição deve cessar quando o titular retome funções ou passados 60 dias sobre a data da vacatura do lugar;
7º No caso em apreço não se verifica nenhuma dessas situações pelo que entendemos ser inválida a segunda nomeação para o cargo;
segunda-feira, 3 de maio de 2010
O Recurso Hierárquico Necessário: Realidade Presente ou Ultrapassada?
A Reforma Constitucional de 1989 trouxe para a doutrina administrativa uma interessante discussão que se pode configurar nos seguintes termos:
Esta revisão veio retirar ao actual artigo 268º/ nº 4 da Constituição da República Portuguesa (C.R.P. de aqui em diante), a exigência de definitividade vertical para os actos recorríveis, ou seja, quebrou-se ai o dogma do acto definitivo e executório como sendo o único “capaz” de recurso contencioso, passando agora a tónica da susceptibilidade do acto ser impugnado contenciosamente a pender sobre a lesão de direitos dos particulares que esse acto administrativo seja susceptível de causar.
De facto, antes da revisão constitucional, para além se prever como requisito do recurso contencioso de um acto administrativo, a definitividade vertical desse mesmo acto, havia ainda várias leis avulsas que previam também essa definitividade como requisito de recurso; o que revelava ainda uma perspectiva algo autoritária por parte da Administração, ao exigir que a “última palavra” sobre determinado acto administrativo fosse sempre dada pela Administração e só depois disso seria possível ao particular impugnar contenciosamente o acto.
Desde então, doutrina e jurisprudência têm se batido apaixonadamente sobre o tema, sustentando alguns a inconstitucionalidade superveniente das disposições em leis avulsas que prevejam a exigência de definitividade vertical do acto para que possa ser deduzido recurso administrativo, e outra parte, mantendo uma postura mais conservadora defendendo que a alteração do artigo 268º nº 4 da C.R.P. veio apenas “reformular” o recurso contencioso e não proibir de todo a existência de acto definitivo e executório para que este possa ser deduzido.
Defendendo esta última posição, temos vários nomes ilustres da doutrina administrativista como o Prof. Rogério Ehrhardt Soares, o Prof. Freitas do Amaral, o Prof, Mário Aroso de Almeida e o Prof. Vieira de Andrade.
Atentemos nas posições destes dois últimos autores: Para o Prof. Mário Aroso de Almeida, a questão está em saber se os artigos 51º nº1 e nº4 e 59º/4 e 5 do Código de Processo dos Tribunais Administrativos (C.P.T.A. de aqui em diante) vieram eliminar definitivamente da nossa ordem jurídica a figura do recurso hierárquico necessário, uma vez que estes artigos vieram consagrar uma clara preferência do legislador pela acção de condenação da administração à prática de acto devido, sobre acção de anulação de actos administrativos ( o que resulta expressamente da letra do 51º nº 4 do C.P.T.A). Poderíamos colocar então a questão, já acima suscitada, se estas normas irão contra o artigo 167º nº1 do Código de Procedimento Administrativo (C.P.A. de aqui em diante), que continua a dispor que o recurso hierárquico pode ser necessário ou facultativo quando o C.P.A. parece ter já desconsiderado a hipótese de impugnação administrativa de actos com carácter necessário. Defende o autor, que apesar de letra da lei, não tem o C.P.T.A. carácter de norma revogatória geral da exigência de recurso hierárquico necessário, consagrando apenas uma regra de que, em geral os actos administrativos não se encontram sujeitos a qualquer tipo de recurso hierárquico, ou a qualquer tipo de impugnação administrativa, o que não invalida que possa haver leis especiais avulsas que consagrem essa exigência. Para sustentar a sua posição invoca o autor que assim se cumpre a exigência constitucional de desconcentração admimistrativa (267º nº2 da C.R.P.), e não obstando a tal entendimento o facto de ter sido retirada do artigo 268º nº 4 da C.R,P, a exigência de definitividade dos actos. Entende o autor que não é necessário que a Constituição se pronuncie sobre pressupostos processuais, recorrendo para tal ao Acórdão 499/ 96 do Tribunal Constitucional, que entende como único limite para a exigência de recurso hierárquico necessário o facto de essa mesma exigência não poder ir contra o artigo 18º nº2 da Constituição a fim de não constituir uma restrição inadmissível de direitos fundamentais dos particulares. Este Acórdão vai no sentido da posição proposta pelo Prof. Ehrhardt Soares, ao dizer que a Constituição ao consagrar um direito de impugnação contenciosa dos actos administrativos não tem que especificar que “voltas” terá esse acto que dar até ser impugnável, o que, convenhamos, não iria alterar em nada a situação que já existia antes da revisão constitucional.
Por último, defende ainda uma solução algo utópica face ao panorama administrativo actual, baseada numa “reconversão” dos artigos 167º e 161º do C.P.A., e na instituição de mecanismos céleres e eficazes, “para-judiciais”, para a reapreciação das decisões administrativas; o que nos leva a questionar se não serão os Tribunais Administrativos suficientemente imparciais e independentes da Administração para poderem reapreciar com objectividade as suas decisões.
Uma nota apenas para explicara aqui a posição do Prof. Vieira de Andrade face ao tema, que na mesma linha de defesa do Prof. Aroso de Almeida, defende ainda assim uma posição um pouco diferente, dizendo que só não será exigível o recurso hierárquico necessário legalmente previsto, quando tal recurso não suspenda imediatamente a decisão executiva da Adminitração, ou então quando o prazo para interpor recurso hierárquico necessário seja tão curto que constitua uma restrição injustificada de direitos fundamentais que vá contra o artigo 18º nº2 da C.R.P.
Por outra parte, há autores que defendem a posição contrária como os Prof. Paulo Otero e o Prof. Vasco Pereira da Silva.
De facto, parece-nos ser esta a melhor visão do problema, uma vez que a visão da “meia- constitucionalidade”, defendida anteriormente parece não colher. Assim pensamos ter razão o Prof. Paulo Otero quando questiona utilidade da modificação do artigo 268º nº4 da Constituição, quando na verdade se continua a permitir a exigência de recurso hierárquico administrativo em lei especial, quer ela seja anterior ou posterior à alteração constitucional; pois não é a Constituição a Lei Fundamental? Então se é esta mesma lei que excluí do seu preceito a figura do recurso hierárquico necessário - ao excluir a exigência de definitividade do acto no artigo 268º nº4º - continuará a ser exigível o recurso hierárquico necessário em lei especial? Seja anterior ou posterior à alteração constitucional? Pensamos que não.
De facto, o nosso sistema constitucional não se compadece com a interpretação da Constituição feita conforme a lei especial que preveja o recurso hierárquico necessário. Para argumentar a favor da Constitucionalidade destas disposições pensamos que também não procede o argumento de que tal respeita o princípio da desconcentração administrativa (267º nº2 da C.R.P.), uma vez que, os particulares continuam a não estar impedidos de deduzir recurso hierárquico facultativo, como aliás bem demonstra o artigo 59º/4 do C.P.T.A.
Pensamos até que este preceito adquire agora uma nova utilidade, uma vez que pode servir para suspender a execução imediata do acto administrativo, o que não impede aliás que se deduza entretanto recurso contencioso (59º nº5 do C.P.T.A.) ; o que vai expressamente contra aquilo que se dispõe no artigo 164º nº1 do C.P.A.
Assim sendo, podemos retirar duas conclusões do actual regime relativo ao recurso hierárquico necessário: as leis avulsas que antes da revisão constitucional previam o recurso hierárquico necessário, devem considerar-se feridas de inconstitucionalidade superveniente; enquanto que as normas que de ai em diante continuem a fazer essa exigência devem considerar-se originariamente inconstitucionais uma vez que versam sobre uma figura que foi efectivamente eliminada da Constituição.
Ana Margarida Sapateiro Subturma 5 nº16474
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