Da possibilidade do uso da intimição para protecção de direitos fundamentais análogos aos direitos, liberdades e garantias

Uma intimação consiste, recorrendo à definição de Vieira de Andrade, “num processo urgente de condenação, que visa a imposição judicial da adopção de comportamentos e a prática de actos administrativos”. Servem as linhas que se seguem para analisar um dos tipos de intimação, a intimação para a protecção de direitos, liberdades e garantias.

Diz a nossa Constituição no seu artigo 20º nº5 que “para defesa dos direitos, liberdades e garantias pessoais, a lei assegura aos cidadãos procedimentos judiciais caracterizados pela celeridade e prioridade, de modo a obter tutela efectiva e em tempo útil contra ameaças ou violações desses direitos”. É no sentido de garantir tais procedimentos caracterizados pela celeridade e prioridade que o Código de Processo nos Tribunais Administrativos prevê no seu artigo 109º e seguintes a intimação para a protecção de direitos, liberdades e garantias.

Esta figura permite uma maior defesa dos particulares que outras, como por exemplo a acção especial de condenação à prática do acto devido, uma vez que em função da tal celeridade, impede que o exercício (controvertido) do direito fique inutilizado porque a Administração recusou a prática de um acto.

Passemos à análise dos pressupostos de aplicação deste tipo de intimação. Será necessário, nos termos do 109º nº1,que:

- Sem a adopção de conduta (positiva ou negativa) seja impossível assegurar em tempo o útil o exercício de um direito liberdade ou garantia.

- Feita uma análise casuística, se chegue à conclusão que não seria possível ou suficiente, o recurso ao decretamento provisório de uma providência Cautelar.

Levanta-se contudo, a questão de saber se só se encontram abrangidos pela intimação os direitos liberdades e garantias pessoais, como indica o texto constitucional ou se deverão também considerar-se abrangidos pela letra do 109º nº1 os direitos fundamentais de natureza análoga (art. 17º CRP).

Para resolver esta questão, recorre-se à posição do Professor Vasco Pereira da Silva, que defende que desde que esteja garantido o mínimo imposto pela CRP (a defesa dos direitos liberdades e garantias pessoais), o legislador comum poderá estender o âmbito de aplicação da concretização legislativa da regra constitucional.

É assim de admitir o recurso a este tipo de intimação em situações que coloquem em causa direitos fundamentais de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias.

Breves notas sobre a legitimidade activa na Acção de Condenação à prática do acto devido

A legitimidade é um requisito processual relativo às partes através do qual se pretende saber qual a posição que estas ocupam face à pretensão deduzida em juízo.

Esta matéria, em sede de Acção de Condenação à prática do acto devido encontra-se expressamente prevista no artigo 68º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, que contém a enumeração das entidades com legitimidade activa e passiva para este tipo de acção especial. Iremos analisar a legitimidade activa.

Terão legitimidade activa, ou seja, poderão em juízo pedir a condenação de uma entidade administrativa à prática de um acto ilegalmente omitido ou recusado (66º nº1 CPTA), as entidades previstas no 68º nº 1 alíneas a), b), c) e d).

Passemos agora para a uma breve análise das supracitadas alíneas:

“a) Quem alegue ser titular de um direito ou interesse legalmente protegido, dirigido à emissão desse acto”

Importa desde já avançar que só haverá legitimidade activa para este tipo de acção especial caso exista legitimidade da parte activa para requerer a prática do acto que a Administração omitiu (67º nº1 a) ou se tenha ilegalmente recusado a praticar (67º nº1 b). Se a parte não podia à partida pedir uma actuação da Administração, não faz sentido que possa através de um órgão jurisdicional contornar a sua ilegitimidade inicial e forçar o ente administrativo a agir.

Esta alínea confere legitimidade aos sujeitos singulares privados titulares de um direito, ou pelo menos um interesse legalmente protegido, que possa ser satisfeito com a emissão de um acto administrativo. Não é difícil encontrar exemplos que concretizem esta alínea. Terá legitimidade nestes termos, a funcionária da Procuradoria Geral da Republica despedida na sequência de processo disciplinar que pediu ao Supremo Tribunal Administrativo (Acórdão nº STA_01057/09 de 07-04-2010) a condenação do Procurador Geral da República à emissão da ordem de processamento e pagamento do subsídio de desemprego (que lhe é devido por essa entidade nos termos referidos no Acórdão) através dos Serviços da Procuradoria-Geral da República.


“b) Pessoas colectivas, públicas ou privadas, em relação aos direitos e interesses que lhes cumpra defender;”


Na leitura desta alínea importa distinguir entre pessoas colectivas públicas e privadas.

O legislador ao conferir legitimidade activa às pessoas colectivas privadas vem permitir que qualquer tipo de associação, como por exemplo, um sindicato, possa tentar uma acção de condenação à prática de acto devido. Contudo, exige-se que exista uma conexão entre tal acto e os direitos e interesses que tal pessoa colectiva privada prossiga. Assim, não haveria legitimidade da pessoa colectiva privada, num caso em que um Sindicato, em representação de um seu associado, viesse procurar a condenação da Autoridade Florestal Nacional à emissão de uma licença de pesca desportiva.

Quanto às pessoas colectivas públicas (e órgãos administrativos, de acordo com o Professor Vasco Pereira da Silva) ser-lhes-á conferida legitimidade nos termos desta alínea nos casos em que a omissão ou recusa do acto devido afecte os seus interesses legalmente estabelecidos como atribuições.


“c) O Ministério Público, quando o dever de praticar o acto resulte directamente da lei e esteja em causa a ofensa de direitos fundamentais, de um interesse público especialmente relevante ou de qualquer dos valores e bens referidos no n.º 2 do artigo 9.º;”


Para que o Ministério Público esteja legitimado para apresentar acção especial de condenação à prática de acto devido é necessário, em primeiro lugar, que a Administração esteja legalmente vinculada a praticar tal acto (ou seja, o dever de decidir para efeitos do 68º nº1 c) vem da lei e não de um requerimento que coloque a Administração numa posição em que tem que tomar uma decisão) vem da lei o que necessariamente torna ilegal a omissão.

Em segundo lugar, será também necessário que a omissão do acto a que a Administração estava legalmente vinculada a praticar coloque em causa direitos fundamentais, interesses públicos especialmente relevantes ou bens constitucionalmente protegidos, como a saúde pública, o ambiente, o urbanismo, o ordenamento do território, a qualidade de vida, o património cultural e os bens do Estado, das Regiões Autónomas e das autarquias locais.


“d) As demais pessoas e entidades mencionadas no n.º 2 do artigo 9.º”

Que serão “qualquer pessoa, bem como as associações e fundações defensoras dos interesses em causa, as autarquias locais e o Ministério Público”. Esta remissão não pode deixar de me causar alguma estranheza, pois, em primeiro lugar, a legitimidade do Ministério Público já está tratada nas regras da Acção Especial de Condenação, pelo que parece um pouco desnecessário estar novamente a justificar a legitimidade do M.P. desta vez à luz das regras gerais de legitimidade, o mesmo valendo para as autarquias locais, associações e fundações, abrangidas pelo 68º nº1 b).

O sentido que parece restar à norma é a atribuição de legitimidade a “qualquer pessoa”, que pela sua indeterminação é mais abrangente que “quem alegue ser titular de um direito ou interesse legalmente protegido”. No entanto, como aponta o Professor Vasco Pereira da Silva, tal atribuição, nos moldes em que está prevista, parece resultar num “contra-senso”: repare-se que o CPTA exige como condição de legitimidade do Ministério Publico, um órgão destinado à defesa da legalidade e do interesse público, que haja uma omissão por parte da Administração de um acto que estaria legalmente vinculada a praticar e que esta omissão ofenda direitos fundamentais ou interesses públicos especialmente relevantes, mas no entanto para atribuir legitimidade a “qualquer pessoa” (ou ao “actor popular” como avança a doutrina) não faz qualquer tipo de exigência.

Adopta-se a posição do Professor, que aplica ao “actor popular” as mesmas condicionantes de legitimidade que a lei impõe ao “actor público”, a saber, as presentes no 68º nº1 b).


Bibliografia Consultada:

ANDRADE, Vieira de, A Justiça Administrativa
SILVA, Vasco Pereira da, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise

João Miguel Galrito nº16701
Turma A1

Petição Inicial (subturma 1)

Nº de Processo: 5870938

Exmo. Senhor Juiz de Direito do Tribunal Administrativo e Fiscal de Terra onde se Trabalha a Recibos Verdes

O Sindicato dos Trabalhadores da Função Pública, pessoa colectiva de direito privado, portadora do NPC 666.251.974, com sede em Rua António Albino Machado, nº 19 4ºB, 7100-220, Município dos Desempregados, representado por Luís Sindicalista (nº7 do art. 4º do respectivo estatuto, publicado em Diário da República II Série de 27-04-2007), residente na Avenida Almirante Reis, nº32, 7100-359 Desempregados e portador do BI n.º13317817,

Ao abrigo da legitimidade conferida pelo art. 55º nº1 c) vem, nos termos da al. a) e b) do nº2 do art. 46º, em conjugação com o art. 47º nº2 a) do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, interpor:

Acção Administrativa Especial de Impugnação de Acto Administrativo em cumulação com Acção Administrativa Especial de Condenação à prática do acto devido.

Contra:

O Presidente do Instituto de Emprego e da Formação Profissional, Manuel Venham Mais Cem,
Visando:

A declaração de anulação de acto de nomeação de João Sempre Disponível para o cargo de director do Centro de Emprego do Município de Desempregados bem como a condenação à abertura do procedimento concursal.

O que faz com os seguintes fundamentos:

Dos Factos:

1º

João Sempre Disponível foi nomeado, em regime de substituição, para o cargo de director do Centro de Emprego e Formação Profissional do Município de Desempregados em 05-03-2010 pelo Presidente do Instituto de Emprego e Formação Profissional, Aristides da Silveira Cunha tendo exercido esse cargo desde então.

2º

A nomeação em regime de substituição deve-se à reforma do anterior director Manuel Eustáquio da Conceição.

3º

A função exercida corresponde ao cargo de director de serviços.

4º

João Sempre Disponível exerceu o cargo por um período de 60 dias.

5º

Durante esse espaço de tempo, João Sempre Disponível coleccionou reclamações de utentes e apenas cumpriu metade dos objectivos previamente estabelecidos.

6º

João Sempre Disponível tem por hábito vangloriar-se pelos corredores do Centro de Emprego sobre como conseguiu “arranjar um simpático tacho”.

7º

Aristides da Silveira Cunha e João Sempre Disponível têm uma relação de amizade de há vários anos, sendo vistos frequentemente a jogar à sueca na sede da Associação de Caçadores e Pescadores do Município de Desempregados.

8º

Fora do período normal de trabalho, João Sempre Disponível exerce a função de taxista, coleccionando também multas de trânsito.

9º

António Atento, que pretendia participar no concurso público, a realizar no dia 01-04-2010 que tinha por objectivo preencher a vaga de director de serviços não o conseguiu fazer, uma vez que sem justificação, este foi adiado para data indefinida.

10º

António Atento apresentou requerimento de participação no procedimento concursal a 05-04-2010.

11º

A 05-05-2010 cessou a vigência do primeiro acto de nomeação por caducidade.

12º

No dia 05-06-2010 João Sempre Disponível foi novamente nomeado em regime de substituição para o cargo de director de serviços do Centro de Emprego e Formação Profissional do Município dos Desempregados, por Aristides da Silveira Cunha.

13º

No dia 15-07-2010 o Sindicato dos Funcionários Públicos tomou conhecimento da referida nomeação através de reclamação efectuada por António Atento, pelos motivos descritos em 9.

14º

Até à data da interposição da acção judicial não se efectuaram quaisquer diligências com vista à realização do dito concurso.

Do Direito:

15º

O Centro de Emprego de Desempregados corresponde a uma unidade orgânica local (art. 26º a 33º da Portaria nº 637/2007 de 30 de Maio) englobada nos serviços regionais organizados de forma descentralizada em função das áreas territoriais de actuação (art. 19º a 25º da mesma Portaria).

16º

Estes por sua vez, pertencem ao Instituto de Emprego e Formação Profissional, I.P. nos termos do nº1 do art.1º do Decreto Lei 213 de 29 de Maio de 2007.

17º

Os estatutos do I.E.F.P., I.P., são regulados na já referida Portaria nº 637/2007.

18º

Este Instituto, além dos já referidos serviços regionais, é composto por um serviço central, art. 6º e ss. da supracitada Portaria (departamentos, assessorias, gabinetes e direcções de serviço).

19º

O Centro de Emprego é dirigido por um director de centro, nos termos do art. 26º nº1 a) da referida portaria.

20º

O director de centro é coadjuvado por um chefe de serviços (art. 27º nº1).

21º

A direcção do Instituto e seus serviços centrais e regionais é exercida por cargos dirigentes (art. 2º nº1 da Lei 51/2005), abrangidos pela Lei 51/2005 no seu art. 1º nº1.

22º

Os cargos dirigentes consistem em cargos de direcção, gestão, controlo e coordenação dos serviços, abrangidos pela Lei 51/2005 no seu art. 1º nº1.

23º

De acordo com o art. 1º nº1, serviços e organismos da administração central, local e regional do Estado, sendo que o Centro de Emprego do Município de Desempregados é é uma unidade orgânica local integrada num Serviço Regional, nos termos do art. 19º nº3 e 26º nº1 a) da já referida Portaria.

24º

Os cargos de direcção qualificam-se em cargos de direcção superior e em cargos de direcção intermédia, de acordo o art.2º nº2 da Lei 51/2005.

25º

O cargo de director do Centro é um cargo de direcção intermédia, nos termos do nº2 do mesmo artigo subdividem-se em dois graus em função do nível hierárquico, de competência e de responsabilidades: primeiro grau corresponde ao Director de Serviços e o segundo grau corresponde ao Chefe de Divisão, de acordo com o nº4 do mesmo artigo.

26º

Nos termos do artigo 27º-A/4 da Portaria 570/2009 o “recrutamento para os titulares de cargos de director de centro, chefe de serviços e coordenador de núcleo de unidade orgânica local é feito de entre trabalhadores com relação jurídica de emprego público que reúnam competência técnica, aptidão, experiência profissional e formação adequadas ao exercício das respectivas funções e que possuam conhecimento e experiência nos domínios do emprego e da formação profissional”.

27º

Deste modo, João Sempre Disponível será considerado director de serviços coadjuvado por um chefe de divisão em consonância com os artigos 26º nº1 a) e 27º nº1 da Portaria 637/2007 devidamente conjugados com o artigo 2º nº4 da Lei 51/2005.

28º

Para a nomeação dos cargos de direcção intermédia a lei exige um procedimento concursal nos termos dos artigos 20º e 21º da Lei 51/2005.

29º

A nomeação em regime de substituição só se pode dar nos casos previstos no art. 27º nº1 da supracitada lei, nomeadamente: casos de ausência ou impedimento que persista por mais de 60 dias e vacatura do lugar.

30º

O motivo da primeira nomeação de João Sempre Disponível deve-se à vacatura do lugar, o que não viola qualquer disposição legal.

31º

O regime de substituição cessa por 4 vias, a saber: por decisão de entidade competente ou a pedido do substituto, logo que deferido (de acordo com o 27º nº4 da Lei 51/2005); através da retoma de funções por parte do titular, o que não seria o caso, pois o anterior titular encontra-se reformado, ou pelo decurso de 60 dias sobre a data da vacatura, salvo se estiver em curso procedimento tendente à nomeação de um novo titular, nos termos do 27º nº3.

32º

Acresce que nunca poderia o João Sempre Disponível substituir-se a si próprio, pois a nomeação em substituição tem como pressuposto um caso de ausência ou impedimento do respectivo titular, o que no caso é por demais evidente não se verificar, pois é o próprio que volta a ocupar o cargo, nos termos do art. 27º nº1 da Lei 51/2005.

33º

Na situação em análise ocorreu cessação da substituição pois decorreram mais de 60 dias sobre a data da vacatura do lugar sem existir processo com vista à nomeação de um novo titular do cargo, que se fará, como já foi referido, através de um procedimento concursal, nos termos do art. 20º e 21º da Lei 51/2005.

Do Pedido:

34º

Conclui-se pela obrigatoriedade da abertura de procedimento concursal e respectiva nomeação do novo titular, pelo que o excelentíssimo Juiz do Tribunal Administrativo de Circulo de Terra onde se Trabalha a Recibos Verdes deve declarar a ilegalidade da nomeação de substituição de João Sempre Disponível e condenar o I.E.F.P. à prática do acto de abertura do procedimento concursal.

Arrolam-se como testemunhas:

António Sem Apelido, portador do BI n.º13357419, residente na Travessa de Para Lá do Sol Posto, nº18, 3º esquerdo, Desempregados.

Ermelinda Cantadeira, portadora do BI 13347623, residente na Rua de Cima, lote nº5, Desempregados.

Anexo 1:

Procuração Forense

O Sindicato dos Trabalhadores da Função Pública, pessoa colectiva de direito privado, portadora do NPC 666.251.974, com sede em Rua António Albino Machado, nº 19 4ºB, 7100-220, Desempregados, representado por Luís Sindicalista (nº7 do art. 4º do respectivo estatuto, publicado em Diário da República II Série de 27-04-2007), residente na Avenida Almirante Reis, nº32, 7100-359 Desempregados e portador do BI n.º13317817, constitui seus bastantes procuradores os Drs. Ana Sofia Pina, advogada, titular da Cédula Profissional nº 15949, Bárbara Teixeira, advogada, titular da Cédula Profissional nº 16521, João Miguel Galrito, titular da Cédula Profissional nº 16701, Liliana Moreira, titular da Cédula Profissional nº 15929, Marta Sofia Antunes, titular da Cédula Profissional nº 16952 e Paulo Alexandre Lopes, titular da Cédula Profissional nº 16813, todos com escritório na Avenida Cícero nº 18 em Desempregados, conferindo todos os poderes forenses gerais, e ainda os especiais, incluindo os de acordar, transigir, confessar ou desistir no âmbito do processo que corre os seus termos.

Assinatura,

Luís Sindicalista

Os Advogados,

Ana Sofia Pina
Bárbara Teixeira
João Miguel Galrito
Liliana Moreira
Marta Sofia Antunes
Paulo Alexandre Lopes

Anexo 2: Comprovativo de Pagamento da Taxa de Justiça

Anexo 3: Duplicados Legais