Ordeno, em nome da justiça, a prática de acto devido!!!

A condenação da administração à prática de acto devido surge no âmbito do artigo 268º/4 CRP, introduzido na revisão constitucional de 1997. Irrompe como garantia da tutela judicial efectiva dos direitos dos particulares. A reforma do contencioso administrativo que pôs termo à figura do recurso de anulação e a substituiu por uma acção de actos administrativos trouxe a acção de condenação da Administração à prática do acto devido, enquanto modalidade da acção administrativa especial. Constitui uma das principais manifestações da mudança de paradigma na lógica do contencioso Administrativo que, ao passar da mera anulação para a plena jurisdição, deixa de estar limitado na sua tarefa de julgamento.
A revisão constitucional de 1977 veio consagrar a determinação da prática de actos administrativos legalmente devidos como uma parte essencial na efectivação do art. 268º/4 CRP. Consagra-se assim uma verdadeira acção condenatória, uma "acção para cumprimento de um dever". Estes actos permitem a condenação da Administração nos casos de omissão de actuação e nos casos de emissão anterior de acto de conteúdo negativo ilegal. O Professor Sérvulo Correia entendia que estávamos perante um novo meio processual de natureza condenatória, criado directamente pelo legislador constituinte. Diferente posição defende o Professor Vasco Pereira da Silva.Existem duas modalidades de acção administrativa especial de condenação à prática do acto devido, consoante esteja em causa a necessidade de obter a prática de "um acto administrativo ilegalmente omitido ou recusado", art.66º/1 CPTA. Modalidades estas de acção que correspondem aos 2 pedidos principais que podem ser suscitadas através de mecanismos processuais: - o de condenação na emissão de acto administrativo omitido - e o de condenação na produção de acto administrativo( de conteúdo) favorável ao particular, em substituição do acto desfavorável anteriormente praticado.Segundo a visão do Professor Vieira de Andrade o objecto do processo, isto é, o pedido (imediato) da acção de condenação é o que se destina a “obter a condenação da entidade competente à prática, dentro de determinado prazo, de um acto que tenha sido ilegalmente omitido ou recusado”, sendo que o “acto devido” é aquele que deveria ter sido emitido e não foi, quer tenha havido uma pura omissão, quer tenha sido praticado um acto que não satisfaça a sua pretensão. O Professor Vasco Pereira da Silva discorda afirmando que não é susceptível de abarcar a integralidade do objecto da acção de condenação à prática do acto devido. Adita também que esta teoria se encontra em desconformidade com as soluções legais.O CPTA adopta uma concepção ampla de objecto do processo. Confirma-o o art.º66/2, que estabelece que tanto quando se está perante um caso de omissão ilegal como quando se trata de um caso de acto de conteúdo negativo “o objecto do processo é a pretensão do interessado e não o acto de indeferimento, cuja eliminação da ordem jurídica resulta directamente da pronúncia condenatória. No nº2 do mesmo artigo, o objecto do processo nunca é o acto administrativo mas sim o direito do particular a uma determinada conduta da administração correspondente a uma vinculação legal de agir, isto é, o objecto do processo corresponde à pretensão do interessado.Em suma, a condenação à prática do acto devido decorre do direito subjectivo do particular. Tendo sido este lesado pela omissão ou pela actuação ilegal da Administração, ou seja, o objecto do processo é o direito subjectivo do particular no quadro da concreta relação jurídica administrativa.O Professor Vasco Pereira da Silva apoia-se no art.71/1 do CPTA para reiterar a ideia de que o que está em causa na acção de condenação é o próprio direito de relação jurídica substantiva e não um qualquer acto existente, ou que devesse ter existido. O controlo do juiz é integral e o tribunal pronuncia-se sobre a pretensão material do interessado, impondo a prática do acto devido. Esta norma é de realização do direito no caso concreto que procede a um alargamento dos poderes do tribunal. Por sua vez, o art.51/4 do CPTA, dá preferência à utilização da acção de condenação em vez da acção de impugnação. As sentenças de condenação na prática do acto administrativo devido podem apresentar conteúdos muito diferentes, segundo o regente existem 2 modalidades principais de sentenças: as que cominam à prática de um acto administrativo cujo conteúdo é determinado pela sentença e, aqueles que cominam à prática de um acto administrativo, cujo conteúdo é relativamente indeterminado, na medida em que estão em causa escolhas que são da responsabilidade da Administração, mas em que o tribunal, deve fornecer indicações de exercício do poder discricionário que estabeleçam o alcance e limites das vinculações legais, assim como fornecendo orientações quanto aos parâmetros e critérios de decisão.
O Professor Mário Aroso de Almeida considera existirem 3 situações diferentes, no que concerne à natureza dos poderes administrativos a exercer, que podem dar origem às correspondentes modalidades de sentenças de condenação quanto ao conteúdo. Considera também que a introdução da possibilidade de se pedir a condenação judicial da Administração à prática de actos administrativos ilegalmente omitidos faz com que se interprete que o art.109/1 do CPA como sendo tacitamente derrogado na parte em que reconheça ao interessado “ a faculdade de presumir o respectivo meio legal de impugnação”. Deve então passar a ser lido como se dissesse que a falta de decisão administrativa confere ao interessado a possibilidade de lançar mão do meio de tutela adequado.Em suma, a possibilidade de pedir a condenação imediata da Administração perante actos de conteúdo negativo constitui uma das mais importantes transformações introduzidas pela reforma do contencioso Administrativo no sentido de tutela plena e efectiva dos direitos particulares. Quanto à legitimidade das partes para apresentarem pedidos de condenação dispõe o art.68.º do CPTA que podem ser: os sujeitos privados, os sujeitos públicos e o Ministério público.Relativamente a este último o Professor Vasco Pereira da Silva considera que só é admitida a sua intervenção quando tenha sido emitido um acto administrativo de conteúdo negativo. Já os Professores Mário Aroso de Almeida e Vieira de Andrade consideram que quanto ao Ministério Público aplicava-se tanto nesses casos que o regente refere como quando estejam perante uma qualquer omissão administrativa, para estes autores o que releva são os requisitos da omissão juridicamente relevante.

Ana Rita Arcanjo Medalho, subturma5

Recurso hierarquico (des)necessário?!

Será mesmo recurso hierárquico necessário? Ou é, pelo contrário desnecessário?
Primeiro, designa-se de Recurso Hierárquico pois trata-se de um meio de impugnação de um acto administrativo praticado por um órgão subalterno, perante o respectivo superior hierárquico. Com o objectivo de obter a revogação ou a substituição do acto recorrido.O recurso hierárquico tem sempre uma estrutura tripartida:
1) - o recorrente - o particular que interpõe o recurso;
2) - o recorrido - órgão subalterno de cuja decisão se recorre;
3) - a autoridade de recurso - órgão superior para quem se recorre.

Estes pressupostos são essenciais para que possa haver um recurso hierárquico. É obrigatório haver hierarquia; teve de ser praticado um acto administrativo por um subalterno; e este subalterno não pode ter competência exclusiva atribuída por lei. Fora destes pressupostos não há recurso hierárquico.
Recurso hierárquico necessário é então a faculdade que o particular tem de impugnar um acto praticado por um subalterno junto do seu superior hierárquico. No entanto, atentemos ao facto de as normas do novo processo administrativo, ao consagrarem a regra da impugnabilidade dos actos administrativos em razão da eficácia externa e da lesão dos direitos dos particulares, afastarem explicitamente a exigência de um recurso hierárquico necessário (art. 51º/1 do CPTA).
Relativamente aos recursos, temos de distinguir entre recursos contenciosos e recursos graciosos. Ambos são meios de impugnação de actos de autoridade e regulados pelo mesmo direito. Contudo, existem algumas diferenças de natureza. Os recursos graciosos integram-se na função administrativa, podem ter por fundamento a ilegalidade, a injustiça ou a inconveniência do acto recorrido e, decidem-se por acto administrativo. Por outro lado, os recursos contenciosos pertencem à função jurisdicional, tem apenas como fundamento a ilegalidade e decidem-se através de sentença.
A figura do recurso hierárquico necessário constava da Constituição de 76 na sua sua versão original, ainda que de forma disfarçada.Era um espécie de recurso sine qua non da impugnação contenciosa que possibilitava aos administrados atacar actos praticados por um órgão administrativo perante o autor do acto, superior hierárquico ou qualquer outro órgão com poderes para superintender o órgão admninistrativo. Com a 2ª revisão constitucional em 1989, o legislador constituinte vem, omitir expressões como “definitividade e executoriedade” do art.268º. Ora estas duas expressões eram os pais do recurso hierárquico necessário.Este facto constitui o ponto de viragem para o contencioso administrativo, pois antes girava à volta do acto administrativo e, agora passa a girar em torno do sujeito.A doutrina alemã também se pronunciou sobre o assunto, concluindo, maioritariamente, que o acto administrativo é contenciosamente impugnável desde que seja “lesivo” para o particular.. Em Portugal, também o assunto é divergente na nossa doutrina. O Professor Vasco Pereira da Silva é um acérrimo defensor da reforma do contencioso “pós-traumático” e, tem vindo a entender que o recurso hierárquico necessário passou, a partir da revisão constitucional de 1989, a ser inconstitucional. Quer com isto o Professor significar que, o recurso hierárquico necessário, padece de uma inconstitucionalidade superveniente em razão desta alteração ao artigo 268ª. De facto parece argumento suficiente o de que o legislador constitucional não “destruiria” os iniciadores do recurso hierárquico necessário a seu belo prazer para que se ,mantivesse tudo igual. O Professor Vasco Pereira da Silva acrescenta argumentos de ordem jurídica, nomeadamente o facto de a exigência de um recurso hierárquico para que o particular possa impugnar contenciosamente o acto administrativo que lhe é lesivo constituir uma violação manifesta do artigo 268º, epígrafado de “ Direitos e garantias dos administrados”. Este artigo 268ª prevê no seu número 4 que “é garantido aos administrados tutela jurisdicional efectiva”. Ora se o administrado tem de aguardar, praticamente, um ano ou mais (pois é conhecido a morosidade do sistema) por uma impugnação administrativa, não tem também tutela jurisdicional efectiva, um acesso directo aos tribunais, art. 59º nº 5, do CPTA.Mas a inconstitucionalidade da exigência de um recurso hierárquico necessário contraria ainda outros preceitos constitucionais, no entendimento do mesmo Professor, tais como o 114º,o 205º e o 266º, que mais não são do que materialização do princípio da separação entre a Administração e Justiça, cuja repetida violação constituiu o principal culpado da “infância traumática” do Contencioso Administrativo, ainda em França.O artigo 51º/1 do CPTA, vem comprovar o que se diz, consagrando a impugnabilidade contenciosa de qualquer acto administrativo que seja susceptível de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos dos particulares, ou que seja dotado de eficácia externa.
O art. 59º/4 reforça esta ideia, uma vez que prevê que a suspensão do prazo para a impugnação contenciosa não impede ao interessado proceder à impugnação, bem como de requerer a adopção de providências cautelares. Significa que o administrado pode, ao mesmo tempo, recorrer administrativa e contenciosamente do acto que lesou os seus interesses, o que denota que, o recurso hierárquico não é pressuposto processual para Impugnação contenciosa.Deste modo, assistimos a um desdobramento da garantia constitucional de acesso à justiça administrativa em dois direitos fundamentais: o recurso de anulação (268º/4) e 268º/5; e a afirmação do principio da protecção jurisdicional plena e efectiva dos particulares.Assim, o Professor defende a inconstitucionalidade usando, para tanto os seguintes argumentos: o CPTA não tem alcance para revogar as múltiplas determinações legais avulsas que instituem impugnações administrativas necessárias e que, não cabe à Constituição da República Portuguesa estabelecer os pressupostos de que possa depender a impugnação contenciosa de actos administrativos.
O CPTA, aprovado pela Lei 15/ 2002 é, antes de mais, uma lei ordinária, do mesmo modo que são também leis ordinárias as que especialmente dispensam a impugnação administrativa necessária. Assim, desde que os diplomes extravagantes sejam posteriores ao CPTA derrogam-no, segundo o principio- lei ordinária posterior revoga lei ordinária anterior. A CRP é a Lei Fundamental do Estado, sendo superior hierarquicamente.
Por oposição ao Professor Vasco Pereira da Silva, temos o Professor Mário Aroso de Almeida. Para este último Professor apesar de o recurso hierárquico necessário ter deixado de ser previsto no CPTA, não significa que este deixasse de existir. O recurso hierárquico continua a existir, no entanto passou a ser facultativo. As decisões administrativas continuam a estar sujeitas a impugnação administrativa necessária nos casos em que isso esteja expressamente previsto na lei, em resultado de uma opção consciente e deliberada do legislador, quando este a considere justificada. O CPTA não exige, assim, em termos gerais, que os actos administrativos tenham sido objecto de prévia impugnação administrativa para que possam ser objecto de impugnação contenciosa. O Professor Vasco da Silva Pereira rejeita esta ideia, afirmando que, se assim fosse, as regras especiais, antes da reforma, de especiais não tinham nada, e só serviriam, nesse caso, para confirmar ou reiterar a regra geral, pelo que se devem considerar revogadas pela revogação da regra geral. Pois, em suma, para este autor o recurso hierárquico necessário é inconstitucional, apesar da jurisprudência se pronunciar no sentido da não inconstitucionalidade do recurso hierárquico necessário (Acórdão do Tribunal Constitucional n. 499/96). Defendendo esta tese, podemos afirmar que o recurso hierárquico necessário de certa forma não protege os particulares, pois não há hipótese de recorrer ao tribunal e até certo ponto podemos dizer, que se põe em causa o Princípio da Separação de Poderes, ou seja, configura a violação do princípio da separação entre a administração e a justiça (art. 205º e ss., 266º e ss da CRP), dado que faz precludir o direito de acesso ao tribunal.Em conclusão, é comum dizer-se que o CPTA revogou a regra geral do recurso hierárquico necessário introduzindo o recurso hierárquico facultativo. O particular continua a dispor precisamente das mesmas garantias graciosas administrativas, tem é mais opções para entrar na via contenciosa. E caso siga a via contenciosa poderá ter pela frente um longo caminho a percorrer, desde os tribunais de círculo aos tribunais de recurso, como o Tribunal Central Administrativo e o próprio Supremo Tribunal Administrativo, podendo sempre ultrapassar fronteiras nacionais e chegar ao Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias ( o que não seria o mais desejável, tal necessidade).

Ana Rita Arcanjo Medalho, subturma5

Da legitimidade processual: algumas reflexões!

Da legitimidade processual: algumas reflexões!

A legitimidade processual sempre gerou várias “gargalhadas” controversas na doutrina portuguesa e ao longo do desenvolvimento no nosso direito administrativo. De entre os vários pressupostos processuais quanto aos sujeitos, a legitimidade evidencia-se como o pressuposto cujas regras determinam quais as pessoas adstritas, que efectivamente podem e/ou devem fazer parte no processo. Assim, podemos afirmar que a sua aferição é bastante importante para dar ou não seguimento ao processo.

Depois de termos estudado Processo Civil e de termos combatido para tentar perceber as questões da legitimidade, uma primeira leitura dos arts. 9º e 10º do Código de Procedimento dos Tribunais Administrativos (doravante CPTA), não nos causou qualquer estranheza. Neste sentido, vou aqui cingir-me à análise da legitimidade no âmbito do Contencioso Administrativo e focar os seus pontos essenciais.

Primeiramente, a legitimidade activa surge-nos no art.9º/1 do CPTA: como uma legitimidade que oriunda do sujeito (o autor), pelo facto de alegar “ser parte na relação material controvertida” (9º/1 in fine CPTA). Isto significa que a lei considera uma parte como legítima para propor uma acção, desde que a mesma alegue a titularidade de um direito ou interesse legalmente protegido que mereça a tutela administrativa. Cura-se aqui de um interesse subjectivo, individual e específico, contrapondo-se ao interesse subjacente à acção popular, cuja ressalva do art.9º/1, 1ªparte CPTA e a 1ªparte do art.9º/2 CPTA nos indica.

Tal como no Processo Civil, o Contencioso Administrativo estabelece a legitimidade em função da relação material controvertida. No entanto, também o Contencioso Administrativo, no que respeita à legitimidade, teve uma grande evolução que nos fez chegar ate às normas que presentemente vigoram. Cabe-nos fazer uma breve alusão a este percurso histórico. Tal como todo o Contencioso Administrativo, este tema surgiu no modelo francês, demonstrando uma lógica clássica, segundo a qual o Contencioso Administrativo era do tipo objectivo, ou seja, um "processo ao acto", "a mera verificação da legalidade de uma actuação administrativa". O Professor Vasco Pereira da Silva, na sua obra O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise relata-nos um pouco como tudo aconteceu. Todo o processo girava em torno do acto administrativo, ou seja, "tudo e todas as partes". Isto significava que o particular nunca ia ao processo defender o seu próprio interesse. A sua presença suscitava-se apenas para colaborar com o tribunal na defesa da legalidade e do interesse público. Tal como a Administração, que estava em juízo como "autoridade recorrida", auxiliando o tribunal. Mas isto resultava da já tratada promiscuidade entre Administração e a Justiça - tanto o tribunal como a Administração prosseguiam o mesmo fim, integrando-se, ambos, no poder do Estado. O Professor Marcelo Caetano (na sua obra Princípios Fundamentais do Direito Administrativo) afirmou que: "o interesse da Administração é o mesmo que o do tribunal, está interessado no cumprimento preciso, inteligente, adequado e oportuno da lei". Esta conjuntura foi afastada em Portugal pela Constituição de 1976. A mesma integrou o Contencioso Administrativo no Poder Judicial. Mesmo assim, o legislador continuava a referir-se à Administração como "autoridade recorrida". Actualmente, o legislador é claro nos arts. 9º e 10º do CPTA e resolveu o problema. Hoje em dia tanto o particular como a Administração são partes no processo administrativo pelo que também se começou a adquirir a devida importância do princípio da igualdade da participação no processo que, agora não levanta quaisquer dúvidas. Foi, finalmente, afastado o modelo subjectivista. O particular pode agora estar em juízo para defesa dos seus direitos subjectivos, das posições substantivas de vantagem no âmbito da relação jurídica administrativa. Consagra-se ainda a possibilidade de acção pública e de acção popular (art.9º/2). Conclui-se assim, que o Contencioso Administrativo português é predominantemente subjectivo (art.9º/1), contendo algumas particularidades objectivas, pois assenta também na defesa da legalidade e do interesse público (9º/2), como não podia deixar de ser.

Relativamente à legitimidade passiva, a Administração é também procurada para "defesa de uma determinada interpretação da legalidade e do interesse público".

Apesar de toda a evolução que se tem verificado ao longo dos anos risonhos do contencioso administrativo, importa acrescentar que, continuam a subsistir alguns problemas na questão da legitimidade. Primeiramente, é importante atentar para o facto de o legislador dar preferência à pessoa colectiva pública como sujeito passivo. Como refere o Professor Vasco Pereira da Silva, na obra já referenciada, " a noção de pessoa colectiva pública não parece estar mais em condições de poder continuar a funcionar como único sujeito de imputação de condutas administrativas, em razão da complexidade da organização administrativa e da natureza multifacetada das modernas relações administrativas multilaterais", antes há que considerar as autoridades administrativas. E, apesar da preferência do legislador, este parece também ter querido estabelecer uma certa abertura, no sentido de se autonomizar as diversas autoridades administrativas como sujeitos processuais. Para tal vejamos os artgs 10º/2 e 4 que parece consagrar a regra alemã "segundo a qual quem deve estar em juízo é a autoridade administrativa responsável pelo comportamento litigado, ainda que se possa fingir que o faz em representação da pessoa colectiva". O art. 10º/6 confirma todo este raciocínio. Outro problema surge com a questão da multilateralidade das relações administrativas. Pois coloca-se a contenda de saber "em que medida é que, num processo intentado pelo autor contra uma determinada autoridade administrativa, devem também ser chamados a juízo os demais sujeitos da relação multilateral, de modo a que o tribunal possa considerar todos os interesses em causa e emitir uma sentença produtora de efeitos em relação a todos os intervenientes da relação jurídica material" no que respeita à relação da Administração com os particulares. O legislador consagrou algumas regras relevantes neste âmbito, solucionando alguns problemas que estavam por resolver. O art. 12º (que permite a coligação); o art. 48º (que regra os processos em massa), o art. 57º (que define o conceito de contra-interessados). Contudo, há ainda um longo caminho a percorrer nesta matéria, quer pela doutrina, quer pela jurisprudência, quer também pelo legislador. Acrescento o facto de considerar que o Contencioso Administrativo se deveria afastar um pouco mais da promiscuidade que o caracterizou nos seus primeiros anos. Não podia auto-intitular-se como um "processo ao acto", antes tendo que se demonstrar como um processo de partes: de um lado o particular, do outro a Administração, perante um terceiro, o juiz. Importa aqui referir que quem tem legitimidade para impugnar, quem alegue ser titular de um interesse pessoal e directo, designadamente, quem declare ter sido lesado pelo acto nos seus direitos ou interesses legalmente protegidos tem de se atentar ao art.55º/1.

Pormenorizadamente, no que se refere aos requisitos do carácter “directo” e “pessoal”, deve ser estabelecida uma clara distinção entre um e outro. Na verdade, só o carácter “pessoal” do interesse diz respeito ao pressuposto processual da legitimidade, na medida em que se trata de exigir que a utilidade que o interessado pretende obter com a anulação ou a declaração de nulidade do acto impugnado seja uma utilidade pessoal, que ele reivindique para si próprio. De modo a poder afirmar-se que o impugnante é considerado parte legitima porque alega ser, ele próprio, o titular do interesse em nome do qual se move no processo. Já o carácter “directo” do interesse tem que ver com a questão de saber se existe um interesse actual em pedir a anulação ou a declaração de nulidade do acto que é impugnado. Admitindo que o impugnante é efectivamente o titular do interesse, trata-se de saber se esse interesse é actual. O requisito do carácter “directo” do interesse já não tem que ver com a legitimidade processual, mas com a questão do interesse processual em agir.

Assim, concluímos que o pressuposto da legitimidade não se confunde com o do interesse processual ou interesse em agir. Pode não haver qualquer dúvida quanto à questão de saber se quem está em juízo é parte na relação material, tal como o autor o configurou. Pelo que também se pode questionar a existência de uma necessidade efectiva de tutela judiciária e, portanto, de factos objectivos que tornem necessário o recurso à via judicial. O requisito do interesse processual sempre revelou, no contencioso administrativo, em domínios como o da impugnação de actos administrativos.

O requisito do interesse processual é, muitas vezes, designado como o novo contencioso administrativo, pois desempenha um papel muito mais relevante. Várias causas concorrem nesse sentido. A mais relevante decorre do facto de o novo sistema colocar à disposição dos eventuais interessados um conjunto de novas vias de acesso à justiça administrativa que não tem carácter impugnatório e, portanto, não desempenham uma função reactiva. A questão já se coloca porém, de modo diferente, quando se trate de prevenir eventuais agressões futuras ou de obter pronúncias judiciais que se limitem, muito simplesmente, a dizer o Direito, no propósito de afastar equívocos e riscos só potencialmente lesivos.

Regressando ao essencial do art.54º, este é um artigo sobre o interesse processual em demandar ou em impugnar actos administrativos ineficazes. A exemplo do que acontece com o art.39º, também ele tem em vista situações em que o problema da existência de um interesse em agir se coloca com subtileza, na medida em que se pode dizer que há uma presunção de que não existe interesse directo / actual, em impugnar actos administrativos que ainda não produzem efeitos na ordem jurídica porque ainda não lesaram ninguém. Tal como nas hipóteses do art.39º, tem-se em vista no art.54º : situações de lesão efectiva, resultantes de condutas ilegítimas, destituídas de fundamento jurídico, no art39º, as situações de incerteza, porventura decorrentes de afirmações ilegítimas da Administração; no art.54º/1, a), as situações de execução ilegítima do acto ineficaz; situações de ameaça de lesão, resultantes do fundado receio da verificação, num futuro próximo, de circunstâncias lesivas. No art.39º, o receio da adopção de condutas lesivas sem que tenha sido já praticado um acto administrativo; no art.54º/1 b), o receio das consequências lesivas futuras que resultarão da produção de efeitos e eventual execução do acto (ainda) ineficaz.

O CPTA não exige, em termos gerais, que os actos administrativos tenham sido objecto de prévia impugnação administrativa para que possam ser objecto de impugnação contenciosa. Dos artgs. 51º e 59º/4 e 5 decorre por isso a regra de que a utilização de vias de impugnação administrativa não é necessária para aceder a via contenciosa. Não é necessário para haver interesse processual no recurso à impugnação perante os tribunais administrativos que o autor demonstre ter tentado, infrutiferamente, obter a remoção do acto que considera ilegal por via extrajudicial. As decisões administrativas continuam, no entanto a estar sujeitas a impugnação administrativa necessária nos casos em que isso esteja expressamente previsto na lei, em resultado de uma opção consciente e deliberada do legislador; quando este a considere justificada. O problema é exclusivamente um problema de interesse em aceder à justiça, como bem demonstra a circunstância da imposição de impugnações administrativas necessárias poder ser motivada. Tal como sucede, em termos gerais, com a exigência do requisito do interesse processual, pelo duplo propósito de “evitar que as pessoas (no caso as entidades administrativas) sejam precipitadamente forçadas a vir a juízo, para organizarem, sob cominação de uma sanção grave, a defesa dos seus interesses, numa situação em que o problema da parte contrária (no caso, o impugnante), o não justifica. Pretende-se assim evitar que haja uma sobrecarga com acções desnecessárias, a actividade dos tribunais, cujo tempo é escasso para atender a todos os casos em que é realmente indispensável a intervenção jurisdicional.

Quanto à questão da acção popular, no art.9/º2 CPTA está expressamente consagrada a possibilidade de qualquer cidadão ou grupo de cidadãos, interporem uma acção com o objectivo de defesa de “bens e valores” constitucionalmente protegidos. Assiste-se assim a um alargamento da legitimidade activa de modo a possibilitar a defesa de interesses difusos, independentemente da relação com os bens ou interesses que sejam de natureza administrativa. O art.52º/3 CRP reconhece expressamente o direito de acção popular, apesar de remeter para a lei os casos em que tal acção pode ser proposta. A lei 83/95 no seu art.1º/2, designa como interesses protegidos a saúde pública, o ambiente, a qualidade de vida, a protecção do consumo de bens e serviços, o património cultural e o domínio público. O art. 9º/2 CPTA acrescenta “o património cultural e os bens do Estado, das Regiões Autónomas e das autarquias”. Destes valores expressos, denota-se a importância e preocupação da acção popular na nossa sociedade moderna. Com a crescente massificação da produção, distribuição, informação e consumo, sobretudo numa sociedade de riscos sociais e, de subsistência crescentes, para alem de todos os avanços tecnológicos em que vivemos, estamos mais facilmente perante situações que nos afectam de uma maneira que ultrapassa o nosso exclusivo interesse. São pois interesses supra-individuais. Ressalve-se que o autor nesta acção não tem necessariamente de ser titular de um interesse difuso, podendo ser titular de um interesse individual homogéneo. Este último termo é particularmente importante no que concerne às relações de consumo e na determinação de indemnização na sua prática, enquanto que em teoria as diferenças são mínimas. O próprio art.52º/3 da CRP consagra o direito à indemnização decorrente da acção popular, que no caso de um interesse individual homogéneo - ao contrário do que acontece com os interesses difusos - terá que ter em conta o interesse de cada lesado, já que se pode reconduzir a um interesse geral em jogo à situação específica de cada um. No entanto, em sede de indemnização, essa apenas terá lugar nos casos em que efectivamente se lesou o bem, apesar de outros poderem também ser parte activa (ter legitimidade activa) na acção. Quanto às partes, o art.9º/2 confere legitimidade para acção popular a qualquer pessoa, bem como as associações e fundações defensoras dos interesses em causa, às autarquias locais e ao Ministério Público. Esta última figura será a que, de entre as partes enunciadas, a que mais se destaca. O MP reforça a ideia alargamento de legitimidade activa no âmbito do Contencioso Administrativo, que surge no processo como magistrado em defesa da legalidade e do interesse público. É um órgão com um estatuto especial e de independência face a outros órgãos. Possui um regime próprio de intervenção processual, podendo apresentar-se como parte acessória especial – art. 334º do Código de Processo Civil. O MP apresenta-se neste caso como parte principal, como autor popular. Pelas suas funções, de defesa da legalidade e do interesse público se compreende a lógica subjacente à legitimação como parte na acção popular. Acrescentando o facto de que são precisamente estes os interesses que a acção popular visa proteger. Aproximar a defesa deste valores dos cidadãos, é outro objectivo subjacente a este alargamento de legitimidade activa, que não torna nem poderia tornar a defesa dos ditos absolutamente dependente da vontade e iniciativa dos cidadãos. O Ministério Público ao agir neste sentido, estará a fazê-lo em representação dos cidadãos e dos “seus” interesses. Representante então do Estado, se se entender o Estado como baseado na soberania popular (art.2º CRP). Não pode deixar de nos ser estranho que possa existir uma acção popular de iniciativa do Ministério Público contra o Estado, em que é o próprio Ministério Público que age como representante do Estado (art.11º/2 e 40º/1 b) CPTA).

Em suma, a legitimidade, enquanto importante pressuposto processual no Contencioso Administrativo, quanto aos sujeitos, à extensão da legitimidade activa na acção popular, ao abdicar da exigência de um interesse pessoal e directo na relação material controvertida, permite a defesa pelos cidadãos (ou pelo MP em sua representação) de interesses que, para além de individuais, são comuns e indivisíveis, ou seja, difusos e, cuja defesa é essencial para a boa convivência em sociedade que se pretende afigurar o mais justa possível.

Ana Rita Arcanjo Medalho, subturma 5

PI reformulada- subturma 5

Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito do Tribunal
Administrativo de Círculo de Terra do Nunca

Luís Sindicalista, Presidente do Sindicato dos Trabalhadores da Função Pública, pessoa colectiva nº666 999 888, com sede na Rua da Sininho nº19, 10ºesquerdo na Terra do Nunca e António Atento cidadão portador do BI 1346679, residente na Rua do Gancho nº21, 1ºdireito, na Terra do Nunca, judicialmente representados por Dr. Capitão Hook, com domicílio profissional na Rua da Ilha Mágica, lote 20, vêm intentar contra:

Instituto de Emprego e Formação Profissional, Pessoa Colectiva nº 134 567 891 com sede na Rua dos Piratas nº6, 5ºfrente na Terra do Nunca e João Sempre Disponível particular, portador do BI nº 65898510, residente na Rua Quimera nº20 4ºDto, na qualidade de contra interessado no âmbito do artigo 9º/2 e 57º do CPTA.

Vimos por este meio deduzir, respectivamente, acção de impugnação do acto administrativo de nomeação para Director do Centro de Emprego do Município dos Desempregados, do Exmo. Senhor João Sempre Disponível em regime de substituição, bem como acção de condenação à prática de acto devido, uma vez que devia ter sido realizado concurso público para a admissão ao cargo.

- Factos
1º No dia 12 de Abril de 2010 João sempre disponível foi nomeado para director do centro de emprego do município de Desempregados;
2º A nomeação foi feita pelo Instituto do Emprego e formação Profissional sem proceder a concurso público;
3º A forma de nomeação de João Sempre disponível foi através do regime da substituição;
4º João Sempre Disponível já antes da nomeação era director do centro de emprego do município de Desempregados;
5º E essa mesma nomeação tinha sido feita também pelo regime de substituição;
6º O Presidente do Instituto do Emprego e da Formação Profissional foi interpelado pelos presentes autores sobre esta questão;
7º Ao qual este respondeu que o seu comportamento se devia ao facto de haver insuficiência de recursos humanos que dirige, impedindo-lhe de realizar o respectivo concurso no prazo legal;



-Direito
1º O Sindicato dos Trabalhadores da Função Pública, Pessoa Colectiva sem fins lucrativos, e António Atento com a sua legitimidade processual assegurada pelo art. 9º nº 2 do Código do Processo nos Tribunais Administrativos, doravante CPTA;
2º Em regime de Coligação previsto no art. 4º/2 a) do CPTA e 28º do Código de Processo Civil, supletivamente aplicável de acordo com o artigo 1º do CPTA;
3º Vêm intentar Acção Administrativa Especial de Impugnação do Acto Administrativo (art.120º Código do Procedimento Administrativo, doravante CPA) de nomeação em regime de Substituição do Exmo. Senhor Director do Centro de Emprego do Município de Desempregados, prevista no art. 50º e ss. do CPTA. Tendo a sua legitimidade prevista no art. 55º/1 a) e f) do CPTA.
4º Intentando também Acção de Condenação à Prática de Acto Devido, nos termos do art. 67º/1 b) do CPTA, tendo também a sua Legitimidade prevista no art. 68/1 a) e d);
5º As acções são intentadas contra o instituto de emprego e formação profissional nos termos do art. 10º/2 (CPTA).
6º Nos termos da lei 2/2004 de 15 de Janeiro que aprova o estatuto do pessoal dirigente dos serviços e organismos da administração central, regional e local do Estado;
7º A presente lei estabelece o estatuto do pessoal dirigente da administração pública no artigo 1º/1 e 2º/1;
8º Nos termos do artigo 27º da mesma lei os cargos dirigentes só podem ser exercidos nos casos de ausência ou impedimento do respectivo titular quando se preveja que estes condicionalismos persistam por mais de 60 dias;
9º Segundo o nº 2 do mesmo artigo o regime de substituição é um regime que tem por base a urgência e a conveniência do serviço, não servindo para nomeações com carácter de estabilidade;
10º Assim, de acordo com o nº 3 do mesmo artigo 27º a nomeação em regime de substituição deve cessar quando o titular retome funções ou passados 60 dias sobre a data da vacatura do lugar;
11º No caso em apreço não se verifica nenhuma dessas situações pelo que entendemos ser inválida a segunda nomeação para o cargo;
12º Nos termos do artigo 27º-A/4 da Portaria 570/2009 o “recrutamento para os titulares de cargos de director de centro, chefe de serviços e coordenador de núcleo de unidade orgânica local é feito de entre trabalhadores com relação jurídica de emprego público que reúnam competência técnica, aptidão, experiência profissional e formação adequadas ao exercício das respectivas funções e que possuam conhecimento e experiência nos domínios do emprego e da formação profissional”;

13º Pelo exposto entendemos que foi preterido o concurso público que deveria ter existido sendo em consequência disso inválida a nomeação efectuada;
14º Por outro lado, a forma adoptada para a nomeação em regime de substituição também não é a adequada, uma vez que não se verifica no caso uma situação de urgência no funcionamento dos serviços.
15º Entendemos que o argumento apresentado pelo Exmo. Senhor Presidente do Instituto de Emprego e Formação de que não havia recursos humanos para se fazer o concurso não procede, uma vez que este devia ter feito saber à administração central que não dispunha de meios para proceder ao concurso e não actuar à revelia da lei;

Nestes termos e nos mais de Direito, deve a acção ser julgada procedente por provada e em consequência:
- Deve ser impugnado o despacho de 1 de Abril de 2010 proferido pelo Instituto de Emprego e Formação Profissional;
- Deve ser também o Instituto do Emprego e da Formação Profissional condenado a abrir concurso para a admissão de novo director para o cargo de acordo com as regras acima enunciadas

Para tanto de requer a V.ª Ex.ª que sejam citados os demandados para contestarem, querendo sob cominação legal, seguindo-se os ulteriores termos legais.

Valor da Causa: 32.000 euros

Arrola-se como testemunha:
Guilherme Dartacão, Milady Jaciara, Julieta Matacães.

Segue a forma de acção administrativa especial de acordo com o artigo 5º/1 do CPTA.

Junto segue em anexo o despacho de 1 de Abril de 2010 proferido pelo Instituto de Emprego e Formação Profissional.

The Glorious England vs La Grande France

Muito há a escrever sobre a evolução risonha do nosso sistema de contencioso administrativo! Regressemos aos tempos antigos da história politica e constitucional from old Brittain et de la France.
Primeiramente, ainda muito antes das Revoluções Liberais, o sistema administrativo era essencialmente caracterizado por uma indiferenciação das funções administrativa e jurisdicional. Significa que o poder se concentrava no Rei e à sua supremacia discricionária onde não se sabia, praticamente, o que denota o principio da legalidade imposto a órgãos independentes ( que não existiam) e onde os particulares se tinham de sujeitar aos “bons e maus humores” do seu Rei.
Acontecimentos: Ano 1688 - “The Glorious Revolution in England” ; 1789 – “ La Grande Révolution Française ”. O que sucedeu? Alterações nos respectivos sistemas administrativos. Surgindo assim dois novos modelos de administração: o sistema Britânico ou de administração judiciária ou sistema Anglo Saxónico segundo o Professor Freitas do Amaral, uma vez que o poder judicial imperou; ou também modelo subjectivista, segundo designação dada por Vieira de Andrade uma vez que foi dada grande relevância à tutela dos direitos dos particulares; por oposição ao sistema executivo ou de tipo francês, segundo a designação dada pelo Professor Freitas do Amaral - devido a autonomia do poder executivo relativamente aos tribunais – ou também modelo objectivista, segundo o Professor Vieira de Andrade, pois deu-se finalmente a devida importância ao principio da legalidade e à supremacia do interesse público.
Embora haja pontos de aproximação entre estes dois sistemas, houve uma evolução distinta nos dois pelo que temos de ter em consideração e, para uma melhor compreensão, tudo o que caracteriza cada um dos sistemas em análise. Houve uma forte fiscalização na actuação da Administração destes dois modelos, no Britânico, por parte dos tribunais comuns e, no Francês criaram-se Tribunais Administrativos para a realização do efeito. Para uma maior clareza e para não tornar esta explicitação demasiado longa e aborrecida para os mais interessados irei focar-me, essencialmente, nos pontos principais dos dois sistemas em causa e, separadamente, contando a sua evolução histórica. O progresso mais notório foi a afirmação do principio de separação de poderes – é muito conhecida entre nós a afirmação de Louis XIV : “ L’ État c’est moi” , antes da referida Révolution - que vai alterar, consequentemente o conceito de Estado existente nestes dois Países.
Comecemos a nossa história pelo sistema Britânico e por referir que o seu maior crescimento dá-se sobretudo quando o sistema francês já se encontrava numa espécie de segunda fase – a do baptismo. Os conceitos de rule of law, judicial supremacy : que se caracteriza essencialmente pela existência de poder genérico de revisão de qualquer acto administrativo atribuído aos tribunais e, de due process of law: uma vez que não existe nos países anglo-saxónicos o conceito de interesse legitimo da Administração. Concluímos que esta não tem legitimidade para agir sozinha pelo que qualquer decisão de um seu órgão que afecte terceiros só será imperativa depois da intervenção de um tribunal comum, excepto, é claro, se esta actuasse no uso dos summary powers em que pode executar motu próprio os seus actos. Deste modo deu-se aos tribunais o poder de controlar os órgãos da administração pública, idênticos ao que exercem sobre os actos privados o que gerou um ligeiro atraso no desenvolvimento sorridente do Contencioso Administrativo. O modelo administrativo Britânico tem assim como traço principal a sujeição da Administração aos tribunais comuns ou como os próprios designam os courts of law. A verdade é que houve sempre uma tendência britânica para o reforço do poder executivo de tal modo que quem saiu privilegiado foi os poderes legislativo e judicial. Tal característica evidencia uma certa desconfiança relativamente ao poder executivo, criada sobretudo desde os primórdios da common law que nos dá a sensação de uma administração propriamente dita, praticamente inexistente uma vez que é regulada e fiscalizada pelo direito privado ou comum. Tal como escreve o Professor Freitas do Amaral toda a Administração está submetida “ao direito comum, o que significa que por via desta regra não dispõem de privilégios ou prerrogativas de autoridade pública”. A ter algum poder semelhante a este, só se lhe for atribuído por lei especial sendo no entando uma expeção ao rule of law. Há uma grande aproximação ao sistema privado uma vez que os direitos, poderes e capacidade juridica paracem-nos iguais.
Em suma, como já afirmei, o direito regulador da Administração é o mesmo pelo que se regem os cidadãos de direito comum, não havendo deste modo lugar a qualquer tipo de privilégios de autoridade pública como afirmou o Professor Freitas Do Amaral. As decisões administrativas estavam sujeitas a sentença do tribunal para poderem revestir de eficácia e imperatividade determinadas decisões. Deste modo está assim vedado à administração Britânica a sua capacidade própria de execução das suas decisões sendo evidente a supremacia da intervenção dos Tribunais Comuns que gozam de grande amplitude de poderes. O benefício deste sistema é um eficaz combate a ilegalidades e abusos por parte da Administração que garante uma melhor protecção dos particulares e dos seus interesses. O self-restraint do juiz está auto-limitado na apreciação de questões administrativas, sobretudo quando estava em causa o uso de poderes discricionários. O juiz apenas agia nas situações em que a entidade administrativa claramente actuava fora dos poderes que lhe eram conferidos pela lei. E até então os tribunais consideravam que não possuíam qualquer poder para se pronunciarem sobre os procedimentos e actuação dos vários órgãos administrativos do governo. A judicial supremacy só surgiu no Acórdão American School Of Magnetic Healing vs. McAnnulty de 1902 que afirmou que toda actuação administrativa é passível de controlo judicial”. No Reino Unido criou-se os admistrative tribunals que não eram mais do que órgãos administrativos especiais com competência administrativa, mas também dotados de poderes jurisdicionais de controlo da actividade administrativa. O Professor Vasco Pereira da Silva afirma mesmo que: “quando se estabelece o controlo da actividade administrativa por um órgão especial (…) a última palavra deve caber sempre a um tribunal e não a um órgão administrativo especial, encontrando-se sempre garantido o recurso para os tribunais superiores da decisão de um (tribunal relativamente a questões de legalidade”. No entanto, actualmente o Direito Administrativo tem dignidade constitucional. O próprio Professor Vasco Pereira da Silva enaltece no seu manual o episodio do panfleto de 1987 que circulou pelos órgãos administrativos a informar os seus membros da “dimensão constitucional adquirida pelo controlo judicial da actividade administrativa”.
No desenvolvimento do sistema Britânico assistiu-se também a uma especialização do Contencioso Administrativo através da criação em 1977 no High Court de um tribunal especializado para conhecer de questões de Direito Administrativo a designada Queen`s Bench Division. A par disto surgiu a criação de uma forma de processo especial. Em 1992 o Tribunals and Inqueries Act nasceu a possibilidade de impugnação das decisões dos tribunais.
Concluindo, hoje em dia entende-se que qualquer medida que se possa criar que vise negar esta possibilidade é, nas palavra dos Professor Vasco Pereira da Silva discutível por razões constitucionais e atenta contra o direito de acesso à justiça presente no art. 6º da Convenção Europeia do Direitos do Homem.
Muito mais havia a dizer sobre o assunto, no entanto, apresentados os principais temas do sistema em causa, passemos à análise do sistema Francês uma vez que já corro o risco de me alongar demasiado.
No que respeita ao sistema Francês ou sistema de administração executiva este caracteriza-se, essencialmente, pela sujeição da Administração a tribunais próprios. A Revolução Francesa de 1789 marcou aquilo que o Professor Vasco Pereira da Silva chamou de “pecado original” e que consiste na “promiscuidade entre as tarefas de administrar e de julgar”. De facto após a Revolução os tribunais continuavam a ser constituídos por membros da antiga nobreza tornando-se um meio de resistência ao novo regime e continuidade a um sistema onde a separação de poderes não era evidente. O poder executivo surgiu verdadeiramente por via da Lei 16-24 de Agosto quando esta proibiu qualquer interferência do poder judicial na administração, impedindo o juiz de apreciar os actos da mesma, bem como de chamar à sua presença qualquer funcionário da administração para se pronunciar sobre os seu actos. Neste sentido foram então criados os tribunais administrativos: o primeiro terá sido o “Conseil d`État”, incumbidos de julgar a Administração, mas que não eram verdadeiros tribunais, tratando-se órgãos meramente consultivos que faziam parte da administração e que julgavam com independência outros órgãos desta. A razão de ser deste tribunais é justificada pelo Professor Freitas do Amaral afirmando que existe uma “interpretação peculiar do principio da separação dos poderes” e que hoje é conhecida como a “concepção rígida da separação de poderes”, ou seja, se o poder executivo não podia interferir no poder judicial, também o poder judicial, em caso algum, poderia interferir no funcionamento e gestão da Administração Pública. Era esta a lógica predominante. O Professor Vasco Pereira da Silva também faz uma observação sobre o tema dizendo que: “em vez de se reconhecer que julgar a Administração é ainda julgar, prefere-se considerar que julgar a Administração é ainda administrar”. Afinal?! No que ficamos?! Há aqui uma grande contradição. Concluímos que esta interpretação, em vez de garantir a autonomia dos poderes veio unir na Administração o poder de administrar e julgar.No entanto, segundo o Professor Vasco Pereira da Silva esta situação inverteu-se com o “milagre da jurisdicionalização” que o Professor denomina de baptismo. Tal situação consiste, em finais do século XIX e durante o século XX na progressiva transformação dos tribunais administrativos em verdadeiros tribunais. Como consequência o Direito Administrativo deixa assim de ser o direito que protege a administração e passa a privilegiar as relações com terceiros. O Direito Administrativo começa assim a poder regular as relações jurídicas administrativas. Como escreve Freitas do Amaral quando começou a surgir o Direito Administrativo e quando se aperceberam da sua importância, foi sempre com a ideia subjacente de que a administração e, simultaneamente, os seus órgãos e agentes, não se podiam assemelhar às posições dos particulares uma vez que prosseguem o interesse público e que para os seus actos e decisões serem eficazes e úteis, têm de dispor de poderes de autoridade necessários à realização do interesse publico em geral que, deveria estar acima dos diversos interesses particulares e individuais de cada um. Na terceira fase que sucedeu a partir da década de setenta do século XX, designada pelo Professor Vasco Pereira da Silva de “ crisma ou confirmação”, desdobrou-se essencialmente na afirmação jurisdicional e subjectiva do Contencioso Administrativo. Primeiro através da consagração em Lei Fundamental de verdadeiros modelos de Contencioso Administrativo, de seguida a equiparação dos tribunais administrativos aos tribunais comuns com idêntica natureza, e, consequentemente, a afirmação da independência das jurisdições administrativas, tal como já eram independentes as jurisdições comuns. E, em segundo lugar, esta situação adquire uma dimensão europeia com a União Europeia que tem uma extrema necessidade de conciliar as divergências de todos os seus Estados. Membros e que tem de impor um sistema comum, dentro do possível.
Concluído o riso da história do contencioso administrativo nos dois sistemas principais que marcaram o seu nascimento e passadas as fase de baptismo, crisma e confirmação, podemos concluir que, apesar da grande diferença dos dois sistemas inicialmente, pegando neste último ponto do surgimento da União Europeia, podemos completar que com o fenómeno da europeização o sistema tende a ser cada vez mais comum nos seus Estados Membros. Isto também porque os dois modelos têm em comum o facto de ambos procurarem alcançar a máxima eficiência e eficácia administrativa e o facto de pertencerem à União Europeia, tem vindo a contribuir para uma grande aproximação e caminho à sua unicidade, pois tem-se assistido a uma verdadeira homogeneização dos sistemas administrativos. Caminha-se no sentido do mais justo e eficiente e, ao longo dos anos vamos progredindo para um sistema cada vez mais perfeito que visa tutelar simultaneamente o interesse público de todos enquanto também protege os direitos e interesses dos particulares.

Despacho de 1 de Abril de 2010 (anexado à PI) (subturma 5)

Texto:

De acordo com as regras vigentes quanto ao regime de substituição (art.1º/1 e 27º da lei 2/2004), o Instituto do Emprego e da Formação Profissional procede à nomeação para o cargo de Director do Centro de Emprego do município de Desempregados, de o Exmo. Senhor João Sempre Disponível.

O Presidente, Manuel Venham Mais Cem

Carta Registada com Aviso de Recepção datada de 5 de Abril de 2010:

Exmo. Sr. Director do Instituto de Emprego e Formação Profissional:






Eu, António Atento, funcionário do Centro de Emprego Do Município de

Desempregados, venho por este meio requerer a Vossa Excelência a

abertura de Concurso Público para o Cargo de Director deste mesmo

Centro de Emprego.

Entendo que o mesmo deve ter lugar tendo em vista a recente nomeação do

Exmo. Snhr. João Sempre Disponível, para o mesmo cargo, sem que o dito

concurso tenha acontecido.















Sem outro assunto de momento despeço-me atentamente, com os melhores cumprimentos,

António Atento,

Terra do Nunca, 5 de Terra do Nunca, 5 de Abril de 2010

Petição Inicial (subturma 5)

Luís Sindicalista, Presidente do Sindicato dos Trabalhadores da Função Pública, pessoa colectiva nº666 999 888, com sede na Rua da Sininho nº19, 10ºesquerdo na Terra do Nunca e António Atento cidadão portador do BI 1346679, residente na Rua do Gancho nº21, 1ºdireito, na Terra do Nunca, judicialmente representados por Dr. Capitão Hook, com domicílio profissional na Rua da Ilha Mágica, lote 20, vêm intentar contra:

Instituto de Emprego e Formação Profissional, Pessoa Colectiva nº 134 567 891 com sede na Rua dos Piratas nº6, 5ºfrente na Terra do Nunca.

Vimos por este meio deduzir, respectivamente, acção de impugnação do acto administrativo de nomeação para Director do Centro de Emprego do Município de Desempregados, do Exmo. Senhor João Sempre Disponível em regime de substituição, bem como acção de condenação à prática de acto devido, uma vez que devia ter sido realizado concurso público para a admissão ao cargo.


- Factos

1º No dia 12 de Abril de 2010 João sempre disponível foi nomeado para director do centro de emprego do município de Desempregados, conforme confirma o despacho que segue em anexo;

2º A nomeação foi feita pelo Instituto do Emprego e formação Profissional sem proceder a concurso público;

3º A forma de nomeação de João Sempre disponível foi através do regime de substituição;

4º João Sempre Disponível já antes da nomeação era director do centro de emprego do Município de Desempregados;

5º E essa mesma nomeação tinha sido feita também pelo regime de substituição;

6º O Presidente do Instituto do Emprego e de Formação Profissional foi interpelado pelos presentes autores sobre esta questão, por carta regista com aviso de recepção, para regularizar a questão, à qual não foi dada resposta;

7º O Exmo.Snhr. Presidente do Instituto de Emprego e Formação Profissional justificou que o seu comportamento se devia ao facto de haver insuficiência de recursos humanos que dirige, impedindo-lhe de realizar o respectivo concurso no prazo legal;



-Direito

1º O Sindicato dos Trabalhadores da Função Pública, Pessoa Colectiva sem fins lucrativos, e António Atento com a sua legitimidade processual assegurada pelo art. 9º nº 2 do Código do Processo nos Tribunais Administrativos, doravante CPTA;

2º Em regime de Coligação previsto no art. 4º/2 a) do CPTA e 28º do Código de Processo Civil, supletivamente aplicável de acordo com o artigo 1º do CPTA;

3º Vêm intentar Acção Administrativa Especial de Impugnação do Acto Administrativo (art.120º Código do Procedimento Administrativo, doravante CPA) de nomeação em regime de Substituição do Exmo. Senhor Director do Centro de Emprego do Município de Desempregados, prevista no art. 50º e ss. do CPTA. Tendo a sua legitimidade prevista no art. 55º/1 a) e f) do CPTA;

4º Intentando também Acção de Condenação à Prática de Acto Devido, nos termos do art. 67º/1 b) do CPTA, tendo também a sua Legitimidade prevista no art. 68/1 a) e d);

5º As acções são intentadas contra o instituto de emprego e formação profissional nos termos do art. 10º/2 (CPTA);

6º Nos termos da lei 2/2004 de 15 de Janeiro que aprova o estatuto do pessoal dirigente dos serviços e organismos da administração central, regional e local do Estado;

7º A presente lei estabelece o estatuto do pessoal dirigente da administração pública no artigo 1º/1 e 2º/1;

8º Nos termos do artigo 27º da mesma lei os cargos dirigentes só podem ser exercidos nos casos de ausência ou impedimento do respectivo titular quando se preveja que estes condicionalismos persistam por mais de 60 dias;

9º Segundo o nº 2 do mesmo artigo o regime de substituição é um regime que tem por base a urgência e a conveniência do serviço, não servindo para nomeações com carácter de estabilidade;

10º Assim, de acordo com o nº 3 do mesmo artigo 27º a nomeação em regime de substituição deve cessar quando o titular retome funções ou passados 60 dias sobre a data da vacatura do lugar;

11º No caso em apreço não se verifica nenhuma dessas situações pelo que entendemos ser inválida a segunda nomeação para o cargo (art.4 da lei 2/2004);

12º Nos termos do artigo 27º-A/4 da Portaria 570/2009 o “recrutamento para os titulares de cargos de director de centro, chefe de serviços e coordenador de núcleo de unidade orgânica local é feito de entre trabalhadores com relação jurídica de emprego público que reúnam competência técnica, aptidão, experiência profissional e formação adequadas ao exercício das respectivas funções e que possuam conhecimento e experiência nos domínios do emprego e da formação profissional”;

13º Pelo exposto entendemos que foi preterido o concurso público que deveria ter existido sendo em consequência disso inválida a nomeação efectuada;

14º Para além do mais, com a preterição do concurso público é também violado o art.50º (CRP), que institui o direito ao acesso aos cargos públicos;

15º A abertura de concurso tem que ser publicitada em Diário da República, 2ª Série (artº 21º/2 da Lei nº 2/2004);

16º Por outro lado, a forma adoptada para a nomeação em regime de substituição também não é a adequada, uma vez que não se verifica no caso uma situação de urgência no funcionamento dos serviços;

17º Entendemos que o argumento apresentado pelo Exmo. Senhor Presidente do Instituto de Emprego e Formação de que não havia recursos humanos para se fazer o concurso não procede, uma vez que este devia ter feito saber à administração central que não dispunha de meios para proceder ao concurso e não actuar à revelia da lei;

18º O Presidente do Instituto, Manuel Venham Mais Cem, de acordo com o art.4º da lei 2/2004, está obrigado agir de acordo com princípios de legalidade, justiça, imparcialidade, competência, responsabilidade, proporcionalidade, transparência e boa-fé;

Nestes termos e nos mais de Direito, deve a acção ser julgada procedente por provada e em consequência:

- Deve ser impugnado o despacho de 1 de Abril de 2010 proferido pelo Instituto de Emprego e Formação Profissional;

- Deve ser também o Instituto do Emprego e da Formação Profissional condenado a abrir concurso para a admissão de novo director para o cargo de acordo com as regras acima enunciadas

Para tanto de requer a V.ª Ex.ª que sejam citados os demandados para contestarem, querendo sob cominação legal, seguindo-se os ulteriores termos legais.

Arrola-se como testemunha:
Guilherme Dartacão, Milady Jaciara, Julieta Matacães.

Segue a forma de acção administrativa especial de acordo com o artigo 5º/1 do CPTA.

Junto segue em anexo o despacho de 1 de Abril de 2010 proferido pelo Instituto de Emprego e Formação Profissional, bem como a carta registada com aviso de recepção que foi enviada ao Exmo. Snhr. Presidente do Instituto de Emprego e Formação Profissional no dia 5 de Abril de 2010.

Providência Cautelar

Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito do Tribunal
Administrativo de Círculo de Terra do Nunca

Luís Sindicalista, Presidente do Sindicato dos Trabalhadores da função Pública, pessoa colectiva nº666 999 888, com sede na rua da Sininho nº19, 10ºesquerdo na Terra do Nunca e António Atento cidadão portador do BI 1346679, residente na Rua do Gancho nº21, 1ºdireito, na Terra do Nunca, vêm intentar contra:

Instituto de Emprego e Formação Profissional, Pessoa Colectiva nº 134 567 891 com sede na Rua dos Piratas nº6, 5ºfrente na Terra do Nunca.

Uma providência Cautelar antecipatória de suspensão da eficácia do acto de nomeação em regime de substituição do Exmo. Senhor João Sempre disponível para director do Centro de Emprego do Município dos Desempregados nos termos doa artigo 112º/1 e 2 a) do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (doravante designado CPTA)
Na dependência da acção a propor de impugnação e de condenação à prática do acto devido de acordo com os artigos 50º e 66º do CPTA.

- Factos
1º No dia 12 de Abril de 2010 João sempre disponível foi nomeado para director do centro de emprego do município de Desempregados;

2º A nomeação foi feita pelo Instituto do Emprego e formação Profissional sem proceder a concurso público;

3º A forma de nomeação de João Sempre disponível foi através do regime da substituição;

4º João Sempre Disponível já antes da nomeação era director do centro de emprego do município de Desempregados;

5º E essa mesma nomeação tinha sido feita também pelo regime de substituição;

6º O Presidente do Instituto do Emprego e da Formação Profissional foi interpelado pelos presentes autores sobre esta questão;

7º Ao qual este respondeu que o seu comportamento devia-se ao facto de haver insuficiência de recursos humanos que dirige, impedindo-lhe de realizar o respectivo concurso no prazo legal.


-Direito
1º Por despacho do Instituto do Emprego e da Formação Profissional datado de 1 de Abril de 2010 foi nomeado o Exmo. Sr. João Sempre Disponível para director do Centro de Emprego do município de Desempregados;

2º Nos termos da lei 2/2004 de 15 de Janeiro que aprova o estatuto do pessoal dirigente dos serviços e organismos da administração central, regional e local do Estado;

3º A presente lei estabelece o estatuto do pessoal dirigente da administração pública no artigo 1º/1 e 2º/1;

4º Nos termos do artigo 27º da mesma lei os cargos dirigentes só podem ser exercidos nos casos de ausência ou impedimento do respectivo titular quando se preveja que estes condicionalismos persistam por mais de 60 dias;

5º Segundo o nº 2 do mesmo artigo o regime de substituição é um regime que tem por base a urgência e a conveniência do serviço, não servindo para nomeações com carácter de estabilidade;
6º Assim, de acordo com o nº 3 do mesmo artigo 27º a nomeação em regime de substituição deve cessar quando o titular retome funções ou passados 60 dias sobre a data da vacatura do lugar;

7º No caso em apreço não se verifica nenhuma dessas situações pelo que entendemos ser inválida a segunda nomeação para o cargo;