A impugnação de normas regulamentares e as vicissitudes do seu regime:

O contencioso para a impugnação de normas regulamentares está previsto nos arts.72º a 77º do Código de Procedimento dos Tribunais Administrativo (doravante CPTA).
É um regime aliciante para qualquer jurista, devido à sua complexidade e especificidades do seu regime.
Esta matéria encontra previsão constitucional expressa, neste caso no art.268º/5 da Constituição e constitui uma modalidade de acção administrativa especial.
É importante, antes de entrarmos no regime, referir que antes da reforma, era possível reagir contenciosamente contra regulamentos da administração por três formas:
A primeira seria por via incidental, em que o regulamento era apenas apreciado por via incidental, ou seja, como incidente da questão principal. O segundo meio processual era a declaração de ilegalidade de normas administrativas, mas, somente tratando-se de normas exequíveis por si mesmas, ou normas que já tivesse sido antes julgada ilegal. Por último, existia a impugnação de normas provenientes de regulamentos da administração local.
A primeira pergunta que se tem de colocar quanto à impugnação de normas regulamentares administrativas, é o que se deve entender por regulamentos administrativos. Esta discussão surge devido ao facto de, ao contrário dos actos administrativos, não existir numa definição de regulamento no código de procedimento administrativo. O Prof. Vasco Pereira da Silva resolve a questão referindo que, como o CPA afirma que actos administrativos são individuais e concretos (art.120º/CPA), não se estabelecendo nenhuma previsão para os regulamentos, estes serão “todas as disposições unilaterais que sejam só gerais, ou só abstractas, para além das que possuam ambas as características (…)”.
De tudo isto resulta o facto de, como afirmam Vasco Pereira da Silva e Vieira de Andrade, sejam considerados os planos como regulamentos administrativos.
Falando agora do regime, podemos dizer, como refere Vieira de Andrade, que existem duas modalidades de impugnação de normas regulamentares, pois admitem-se dois tipos de pedidos. São eles, o pedido de declaração de ilegalidade com força obrigatória geral e o pedido de declaração de ilegalidade no caso concreto.
Penso que esta primeira modalidade não suscita muitos problemas. Ao contrário, esta segunda modalidade suscita muitas questões. É perfeitamente compreensível que, uma norma geral e/ou abstracta como o regulamento, existindo um juízo de ilegalidade por parte do tribunal, esta declaração valha para todos os destinatários e conduza consequentemente ao seu afastamento da ordem jurídica, como acontece na declaração de ilegalidade com força obrigatória geral. Já não compreendemos que, um processo destinado a apreciar a legalidade de um regulamento da administração, tenho como resultado uma declaração de ilegalidade que só valha para o caso concreto. Ainda mais absurdo é quando é um autor popular a interpor a acção, pois este actua, em “em nome de todos”, se é que podemos dizer assim.
Concordamos com a posição de Vasco Pereira da Silva, que conclui que, deste imbróglio, resulta a inconstitucionalidade do art.73º/1, pois há a violação do art.268º/5 da Constituição, que permite a impugnação de normas regulamentares, não mencionando qualquer restrição a esse direito, violando, também, os princípios da igualdade, do Estado de Direito e da legalidade.
Quantos aos seus pressupostos processuais específicos, no que diz respeito à legitimidade, esta encontra-se consagrada para os particulares, pois são titulares de posições jurídicas subjectivas, para o autor popular (Art.9º/2 do CPTA) e para o autor público (Ministério Público).
O segundo pressuposto processual é, como refere Vasco Pereira da Silva, procedibilidade dos regulamentos, pois, neste caso, existem regras diferenciadas consoante o autor da acção. Se se tratar de uma acção interposta pelo Ministério Público (autor público), são impugnáveis todos os regulamentos, sejam estes exequíveis ou não exequíveis por si mesmos, tenha ou não existido prévia decisão judicial de não aplicação em três casos concretos (art.73ª/3).
Quanto à acção interposta por um particular ou uma acção popular, exige-se que tenha havido antes três sentenças de não aplicação do regulamento no caso concreto (art.73º/1), ou, tratar-se de regulamento administrativo imediatamente exequível (mas neste caso a decisão só vale para o caso concreto) (art.73º/2).
No que diz respeito ao interesse processual, este pode ser futuro, ou seja, este não tem de ser só actual (art.73º/1).
Por último, quanto à oportunidade do pedido de impugnação, este não se encontra sujeito a prazo, sendo que, assim, a declaração de ilegalidade pode ser pedida a todo o tempo, como refere o art.74º.
É importante referir ainda que, no que diz respeito à causa de pedir, esta tanto pode advir da ilegalidade directa, ou, ser derivado “da invalidade de actos praticados no âmbito do respectivo procedimento de aprovação” (art.72º/1).

Quantos aos efeitos da declaração de ilegalidade com força obrigatória geral o art.76º do CPTA, menciona que a delcração tem, em princípio, efeito retroactivo e repristinatório (art.76º/1). Digo, em princípio, pois o tribunal pode, nos termos do numero dois, determinar que os efeitos da decisão se verifiquem apenas da data do trânsito em julgado, por razões de segurança jurídica, de equidade ou de interesse com grande relevo, desde que estas razões sejam fundamentadas. Por fim, o nº3 do art.76º, refere ainda que, mesmo existindo retroactividade, esta não afecta os casos julgados, nem os actos administrativos que se tenham tornado inumpugnáveis, salvo, se o tribunal decidir o contrário, por a norma ser sancionatória e conteúdo menos favorável ao particular.
Há várias críticas a fazer a este regime. Vasco Pereira da Silva identifica, muito sabiamente, uma na qual concordamos. Trata-se do facto de o autor popular não ter os mesmos poderes que o autor público. É certo que o autor público (o Ministério Público) tem como objectivos, como refere a Constituição, de defesa da legalidade e do interesse público, mas, também é verdade que o autor popular também actua para essa mesma defesa da legalidade e interesse público, por isso não compreende a tratamento diferenciados dos dois na impugnação de normas regulamentares, pois o primeiro pode, em qualquer circunstâncias e sem os condicionalismos referidos supra, interpor uma acção, enquanto o autor popular está sujeito ao facto de se tratar de três casos concretos julgados em que culminou com a desaplicação da norma administrativa ou quando o regulamento produza os seus efeitos imediatamente. Não se compreende estas diferenças, até porque, sendo este regime mais objectivista, ao consagrar uma solução destas está a contradizer-se, pois haverá menos hipóteses de proteger o interesse público e legalidade.
Concordamos, assim, com a solução referida por Vasco Pereira da Silva que faz uma interpretação correctiva do art.73º/3, “(…) tanto em razão da congruência do sistema, como da natureza dos interesses em jogo, como ainda das regras gerais acerca da possibilidade de intervir como assistente, no sentido de considerar alargada, também ao particular, a possibilidade de se poder constituir como assistente do Ministério Público nos processo em questão”.
Por último, pensamos que será necessário mencionar o art.77º do CPTA, que fala da declaração de ilegalidade por omissão. Esta originalidade do direito português, foi, desde muito cedo defendida por João Caupers.
Este regime permite ao tribunal apreciar se há ilegalidade por omissão de normas regulamentares devidas. Este dever de regulamentar pode advir de forma directa (ou seja, da referência expressa de uma lei) ou de forma indirecta (que decorra da incompletude ou inexequibilidade de uma lei) (art.77º/1).
Se o tribunal entender que existe este dever e ele não foi concretizado, de acordo com o art.77º/2, deve dar conhecimento à entidade competente, fixando prazo para que a omissão seja suprida, desde que, esse prazo não seja inferior a seis meses.
Quanto à natureza desta sentença, de acordo com Vieira de Andrade e Mário Aroso de Almeida, estamos perante uma sentença condenatória, pois está a fixar-se um prazo, Vasco Pereira da Silva, não obstante de referir que é permitido ao tribunal estipular uma sanção pecuniária compulsória (art.3º/2 do CPTA), para o Professor esta sentença, de iure constituto, aproxima-se mais de uma sentença de cariz declarativa.

Petição Inicial (subturma 5)

Luís Sindicalista, Presidente do Sindicato dos Trabalhadores da Função Pública, pessoa colectiva nº666 999 888, com sede na Rua da Sininho nº19, 10ºesquerdo na Terra do Nunca e António Atento cidadão portador do BI 1346679, residente na Rua do Gancho nº21, 1ºdireito, na Terra do Nunca, judicialmente representados por Dr. Capitão Hook, com domicílio profissional na Rua da Ilha Mágica, lote 20, vêm intentar contra:

Instituto de Emprego e Formação Profissional, Pessoa Colectiva nº 134 567 891 com sede na Rua dos Piratas nº6, 5ºfrente na Terra do Nunca.

Vimos por este meio deduzir, respectivamente, acção de impugnação do acto administrativo de nomeação para Director do Centro de Emprego do Município de Desempregados, do Exmo. Senhor João Sempre Disponível em regime de substituição, bem como acção de condenação à prática de acto devido, uma vez que devia ter sido realizado concurso público para a admissão ao cargo.


- Factos

1º No dia 12 de Abril de 2010 João sempre disponível foi nomeado para director do centro de emprego do município de Desempregados, conforme confirma o despacho que segue em anexo;

2º A nomeação foi feita pelo Instituto do Emprego e formação Profissional sem proceder a concurso público;

3º A forma de nomeação de João Sempre disponível foi através do regime de substituição;

4º João Sempre Disponível já antes da nomeação era director do centro de emprego do Município de Desempregados;

5º E essa mesma nomeação tinha sido feita também pelo regime de substituição;

6º O Presidente do Instituto do Emprego e de Formação Profissional foi interpelado pelos presentes autores sobre esta questão, por carta regista com aviso de recepção, para regularizar a questão, à qual não foi dada resposta;

7º O Exmo.Snhr. Presidente do Instituto de Emprego e Formação Profissional justificou que o seu comportamento se devia ao facto de haver insuficiência de recursos humanos que dirige, impedindo-lhe de realizar o respectivo concurso no prazo legal;



-Direito

1º O Sindicato dos Trabalhadores da Função Pública, Pessoa Colectiva sem fins lucrativos, e António Atento com a sua legitimidade processual assegurada pelo art. 9º nº 2 do Código do Processo nos Tribunais Administrativos, doravante CPTA;

2º Em regime de Coligação previsto no art. 4º/2 a) do CPTA e 28º do Código de Processo Civil, supletivamente aplicável de acordo com o artigo 1º do CPTA;

3º Vêm intentar Acção Administrativa Especial de Impugnação do Acto Administrativo (art.120º Código do Procedimento Administrativo, doravante CPA) de nomeação em regime de Substituição do Exmo. Senhor Director do Centro de Emprego do Município de Desempregados, prevista no art. 50º e ss. do CPTA. Tendo a sua legitimidade prevista no art. 55º/1 a) e f) do CPTA;

4º Intentando também Acção de Condenação à Prática de Acto Devido, nos termos do art. 67º/1 b) do CPTA, tendo também a sua Legitimidade prevista no art. 68/1 a) e d);

5º As acções são intentadas contra o instituto de emprego e formação profissional nos termos do art. 10º/2 (CPTA);

6º Nos termos da lei 2/2004 de 15 de Janeiro que aprova o estatuto do pessoal dirigente dos serviços e organismos da administração central, regional e local do Estado;

7º A presente lei estabelece o estatuto do pessoal dirigente da administração pública no artigo 1º/1 e 2º/1;

8º Nos termos do artigo 27º da mesma lei os cargos dirigentes só podem ser exercidos nos casos de ausência ou impedimento do respectivo titular quando se preveja que estes condicionalismos persistam por mais de 60 dias;

9º Segundo o nº 2 do mesmo artigo o regime de substituição é um regime que tem por base a urgência e a conveniência do serviço, não servindo para nomeações com carácter de estabilidade;

10º Assim, de acordo com o nº 3 do mesmo artigo 27º a nomeação em regime de substituição deve cessar quando o titular retome funções ou passados 60 dias sobre a data da vacatura do lugar;

11º No caso em apreço não se verifica nenhuma dessas situações pelo que entendemos ser inválida a segunda nomeação para o cargo (art.4 da lei 2/2004);

12º Nos termos do artigo 27º-A/4 da Portaria 570/2009 o “recrutamento para os titulares de cargos de director de centro, chefe de serviços e coordenador de núcleo de unidade orgânica local é feito de entre trabalhadores com relação jurídica de emprego público que reúnam competência técnica, aptidão, experiência profissional e formação adequadas ao exercício das respectivas funções e que possuam conhecimento e experiência nos domínios do emprego e da formação profissional”;

13º Pelo exposto entendemos que foi preterido o concurso público que deveria ter existido sendo em consequência disso inválida a nomeação efectuada;

14º Para além do mais, com a preterição do concurso público é também violado o art.50º (CRP), que institui o direito ao acesso aos cargos públicos;

15º A abertura de concurso tem que ser publicitada em Diário da República, 2ª Série (artº 21º/2 da Lei nº 2/2004);

16º Por outro lado, a forma adoptada para a nomeação em regime de substituição também não é a adequada, uma vez que não se verifica no caso uma situação de urgência no funcionamento dos serviços;

17º Entendemos que o argumento apresentado pelo Exmo. Senhor Presidente do Instituto de Emprego e Formação de que não havia recursos humanos para se fazer o concurso não procede, uma vez que este devia ter feito saber à administração central que não dispunha de meios para proceder ao concurso e não actuar à revelia da lei;

18º O Presidente do Instituto, Manuel Venham Mais Cem, de acordo com o art.4º da lei 2/2004, está obrigado agir de acordo com princípios de legalidade, justiça, imparcialidade, competência, responsabilidade, proporcionalidade, transparência e boa-fé;

Nestes termos e nos mais de Direito, deve a acção ser julgada procedente por provada e em consequência:

- Deve ser impugnado o despacho de 1 de Abril de 2010 proferido pelo Instituto de Emprego e Formação Profissional;

- Deve ser também o Instituto do Emprego e da Formação Profissional condenado a abrir concurso para a admissão de novo director para o cargo de acordo com as regras acima enunciadas

Para tanto de requer a V.ª Ex.ª que sejam citados os demandados para contestarem, querendo sob cominação legal, seguindo-se os ulteriores termos legais.

Arrola-se como testemunha:
Guilherme Dartacão, Milady Jaciara, Julieta Matacães.

Segue a forma de acção administrativa especial de acordo com o artigo 5º/1 do CPTA.

Junto segue em anexo o despacho de 1 de Abril de 2010 proferido pelo Instituto de Emprego e Formação Profissional, bem como a carta registada com aviso de recepção que foi enviada ao Exmo. Snhr. Presidente do Instituto de Emprego e Formação Profissional no dia 5 de Abril de 2010.

A "aceitação do acto" como pressuposto da impugnação de actos administrativos

Muito se discute acerca deste (eventual) pressuposto.
A aceitação do acto está prevista no art.56º do CPTA, contendo três números. No primeiro deles começa por referir que “não pode impugnar um acto administrativo quem o tenha aceitado, expressa ou tacitamente, depois de praticado. No nº2 o art.56º vem referir que a aceitação tácita deve ser aferida da prática de facto incompatível com a vontade de impugnar, tendo de ser esta espontânea e sem reserva. Por fim, no nº3 refere que a “execução ou acatamento por funcionário ou agente não se considera aceitação tácita do acto executado ou acatado, salvo quando dependa da vontade daqueles a escolha da oportunidade da execução”.
De tudo esta amálgama, vem à cabeça uma questão: a “aceitação do acto” é pressuposto processual? Quanto a esta questão não há muitas dúvidas na doutrina, a questão principal a saber é mesmo se este constitui um pressuposto autónomo. Podemos desde logo afirmar que, na esteira de Vasco Pereira da Silva e Vieira de Andrade, não faz mais sentido referir que a aceitação do acto devido está ligada à legitimidade. Na verdade, como refere Vasco Pereira da Silva, mais uma vez há aqui ligações ou reminiscências da infância difícil do Contencioso Administrativo. Pois, como se negava aos particulares serem titulares de direitos subjectivos perante a administração pública, substancializando a legitimidade como um certo interesse (directo) como condição de legitimidade, funcionado como o Prof. Vasco Pereira da Silva diz “como sucedâneo das posições subjectivas cuja existência não se admitia”, logo, em termos práticos, não se considerava o interesse em agir como um pressuposto processual autonomamente. Estas lembranças “horríveis” do contencioso administrativo passaram para o direito português, pois a aceitação do acto, no art.56º do CPTA, surge regulado ao lado das questões da legitimidade.
Chegados a este raciocínio, existem duas opções: ou entendemos a aceitação do acto como pressuposto autónomo, ou como reconduzindo-se ao pressuposto processual do interesse em agir. Na opinião de Vasco Pereira da Silva, este reconduz-se ao pressuposto do interesse em agir, pois não vê qualquer vantagem autonomizá-lo, sendo assim, o interesse em agir similar ao do processo civil.
Na opinião de Vieira de Andrade, este constitui um pressuposto processual autónomo, pois, “para além de ser diferente da renúncia ao direito de impugnação, também (…) não significa uma renúncia à posição jurídica substantiva”. O professor de Coimbra defende que a aceitação do acto trata-se de um mero acto jurídico, em que o particular vai perder o direito devido a uma sua atitude, aceitando voluntariamente o resultado.
Para concluirmos, queríamos referir que a posição que nos parece mais correcta é de Vasco Pereira da Silva, pelas suas razões apresentadas. Cremos que este pode ser definido como um pressuposto especial e negativo, mas que está intimamente ligado ao interesse em agir (ou de não agir), sendo que, se fosse autonomizado, este pressuposto, perderia quase por completo o seu conteúdo. Importa ainda referir que, este art.56º existe devido a razões de segurança jurídica, em razão da estabilidade do acto administrativo e também, em certa medida, por razões de economia processual.

O pedido de condenação ao acto administrativo devido tem vindo a ocupar o espaço do processo de impugnação?

Para tomarmos posição acerca desta matéria, convém, antes de tudo, explicitar em termos breves o regime.
Como refere o Prof. Vasco Pereira da Silva, a acção de administração à prática do acto devido, “constitui uma das principais manifestações da mudança do paradigma na lógica do contencioso administrativo que, ao passar da mera anulação para a plena jurisdição, deixa de estar limitado na sua tarefa de julgamento (…) superando muitos dos respectivos “traumas de infância””.
Este tipo de acção constitui uma modalidade de acção especial, e está prevista nos arts.66º e ss do CPTA e foi concebido a partir da uma revisão constitucional (a de 1997), que no seu art.268º/4 passou a referir que a garantia da tutela judicial efectiva dos direitos dos particulares haveria de incluir “a determinação da prática de actos administrativos legalmente devidos”.
Quanto ao objecto desta acção, esta contém duas modalidades, que correspondem a dois pedidos principais. Segundo o nº1 do art.66º, pode estar em causa a condenação à prática de um acto devido ilegalmente omitido ou recusado.
O que quer lei dizer com “acto devido”? Partilhamos da opinião de Vieira de Andrade, que refere que o acto devido é “ (…) aquele acto administrativo que, nas perspectiva do autor, deveria ter sido emitido e não foi, quer tenha havido uma pura omissão ou uma recusa (…)”. De referir ainda que “acto devido” não tem, obrigatoriamente, de ser um acto administrativo vinculado perante a lei, podendo, neste caso, albergar “momentos discricionários””.
No art. 66º/3 consagra-se uma regra que, em bom rigor, é repetitiva, pois já existe a regra geral do art.3º/2. O art.66º/3 refere que, no âmbito desta acção, o tribunal pode impor, sanção pecuniária compulsória destinada a prevenir o incumprimento.
Quais os requisitos ou pressupostos desta acção? Neste caso, basta olharmos para o art.67º, que, em termos gerais nos diz que deve sempre existir um procedimento prévio da iniciativa do interessado, que será, na maior parte das vezes, um requerimento dirigido ao órgão competente para obter a prática de um acto administrativo, consubstanciando depois um dos comportamentos descritos nas alienas do art.67º/1.
Continuando esta viagem singela pela acção de condenação à prática do acto devido, é necessário referir que, em relação à legitimidade, além de ter legitimidade quem alegue ser titular de um direito legalmente protegido dirigido à emissão de um acto (art.68º/1/a)), o CPTA vem estender a legitimidade às pessoas colectivas públicas ou privadas em relação aos direitos que lhes cumpre defender, ao Ministério Público, estando em causa ofensa aos direitos fundamentais (art.68º/1/a) e b), e às pessoas e entidades referidas no art.9º/2 (alínea d). Quanto à legitimidade passiva, estabelece-se no art.68º/2 que, além da entidade competente responsável pela omissão ou recusa, são obrigatoriamente demandados os contra-interessados, existindo aqui um litisconsórcio necessário.
No que diz respeito aos prazos, o art. 69º diz que estes dependem de ter havido inércia do órgão ou um indeferimento. Em caso de inércia o prazo será de um ano, que conta a partir do termo do prazo legal para emissão do acto administrativo. Quando estiver em causa um indeferimento, o prazo é de três meses.
Quanto ao disposto no art.70º, neste artigo prevê-se a possibilidade de integrar no objecto do processo também pedidos que dizem respeito a actos de indeferimento (nº1), e a actos de deferimento parcial (nº3), que sejam praticadas pela administração na pendência no processo. Isto tem uma explicação, que se deve ao facto de se pretender que a acção ainda tenha efeito útil e que o objecto do processo das acções de condenação corresponda à concreta relação jurídica material, tal como se configura no momento em que a decisão vai ser proferida.
Por último, importa ainda assinalar a pronúncia do tribunal, caso proceda a acção, será sempre condenatória, ou seja, o tribunal deve condenar o órgão à prática do acto devido. Aqui se vê a grande diferença para com a acção de impugnação.
Depois de este excurso sobre o regime da acção de condenação à prática do acto devido, importa explicitar a questão que foi levantada e tomar posição sobre ela.
A primeira sub pergunta à questão levantada é a seguinte: Esta afirmação é falsa ou verdadeira? Temos que responder que ela é claramente verdadeira. Passamos a explicar porquê.
Em primeiro lugar é útil referir uma discussão que existe na Alemanha, que é a questão de saber quando se utiliza a acção de anulação e quando deve ter lugar a acção para o cumprimento de um dever. Na verdade, entre nós, como refere o Prof. Vasco Pereira da Silva, esta questão não tem relevância teórica ou prática, pois a anulação e condenação são duas espécies de pedidos que correspondem à mesma acção, não se colocando aqui problemas de denegação de justiça. Por outro lado, esta questão não tem relevância, pois o legislador resolveu a questão dos conflitos de pedidos, sendo que a preferência ou prevalência caiu sobre o pedido de condenação, em relação ao de anulação. É aqui que está uma dos fundamentos da questão colocada. Na realidade, se o autor apresentou um pedido de condenação isto implica automaticamente o afastamento do acto administrativo da ordem jurídica, pois, como Vasco Pereira da Silva e Mário Aroso de Almeida muito bem referem, o legislador português consagrou como objecto do processo o direito do particular na concreta relação jurídica administrativa, ou seja, adoptou-se neste tipo de acção, uma concepção ampla de objecto de processo, em que o objecto do mesmo nunca é o acto administrativo, mas sim o direito do particular a uma determinada conduta da administração pública, que é o mesmo que dizer que o que está em causa é o direito subjectivo do particular no quadro da concreta relação jurídica administrativa. Tudo é retirado através de uma leitura do art.66º/2.
Isto tudo para dizer que o facto da acção à condenação à prática do acto devido estar caracterizado desta forma, faz com que haja uma preferência por parte dos particulares por esta forma de tutela, perdendo o acto de impugnação autonomia conceptual, estando a discussão que é feita na Alemanha completamente afastada no contencioso administrativo português.
Em segundo lugar, para dar substância à nossa afirmação, temos que invocar ainda outro argumento, a meu ver, preponderante. O CPTA, no seu art.51º/4 vem prever que se um particular, que apresentou um pedido de anulação, em vez de condenação, deve ser convidado a fazer o pedido adequado. Mais uma vez, como refere Vasco Pereira da Silva, o CPTA considera que aquilo a que é objecto do processo não é o acto administrativo, mas sim o direito do particular à conduta devida. Como este convite do tribunal dá vantagens ao autor, ele na maior partes das vezes aceitará tal convite. Mais uma vez há aqui a preterição da impugnação administrativa em benefício da condenação à prática do acto devido.
Concluímos referindo, que, depois do exposto, é óbvio que o acto de condenação à pratica do acto devido têm tendência a alargar, cada vez mais ocupando um espaço que sempre foi da “clássica” acção de impugnação.