A declaração de ilegalidade por omissão: breve comentário.

O art. 46.º/1 e n.º2, d) em conjugação com o art. 77.º CPTA permite a declaração de ilegalidade da não emanação de uma norma que devesse ter sido emitida ao abrigo de disposições de direito administrativo.
Assim é necessário que não tenha sido emitida norma e que essa emissão seja legalmente devida pela Administração, em termos a conferir, de acordo com a legislação administrativa aplicável ao caso em apreço.
O CPTA optou pelo enquadramento sistemático da declaração de ilegalidade por omissão na mesma secção da impugnação de normas por ilegalidade, tratando-se ambos os casos de uma acção administrativa especial cujo objecto são normas, seja pela ilegalidade da sua existência, seja pela ilegalidade da sua omissão.
As normas, para efeitos da acção contenciosa, devem ser interpretadas num sentido lato como todas as disposições de carácter geral e abstracto, que visem a produção de efeitos permanentes numa relação intersubjectiva, englobando-se nesta opção, para lá do paradigmático regulamento administrativo, os casos de planos, estatutos ou regimentos.
Assim, relativamente a todos estes casos é possível ao interessado intentar uma acção autónoma para que a Administração emita a norma em falta, quando ela for legalmente devida. Caso não seja não pode vir o poder judicial exigir que se pratique tal norma, dado que tal violaria o Princípio da separação de poderes por interposição do poder judicial no âmbito de mérito da Administração.
A consagração desta forma de acção vem assim concretizar de forma mais densa o princípio da tutela jurisdicional efectiva, consagrado no art. 268.º/4 CRP, assegurando que os direitos dos cidadãos são efectivamente concretizados através da emissão das necessárias normas administrativas.
A acção de declaração de ilegalidade por omissão foi inspirada na fiscalização da inconstitucionalidade por omissão, consagrada no art. 283.º CRP, uma vez que a própria figura e seus pressupostos se aproximam claramente do sucedâneo constitucional.
Em termos de regime legal rege o disposto no art. 77º CPTA. Nos termos do n.º 1 do mesmo artigo, esta acção contenciosa apenas se destina aos casos em que a norma, de acordo com as disposições de direito administrativo aplicáveis, seja necessária para dar exequibilidade a actos legislativos carentes de regulamentação.
Assim, para que a declaração de ilegalidade por omissão proceda é necessário que legalmente aquela norma fosse devida por ser necessária à produção de efeitos jurídicos de actos legislativos. O tribunal deve então verificar se estamos perante a omissão de um regulamento necessário à execução de determinadas leis que, apesar de se encontrarem em vigor, não produzem ainda qualquer efeito jurídico directo por faltar a sua regulamentação, tarefa da competência da Administração.
Alguma doutrina, nomeadamente o Professor Viera de Andrade, tem-se pronunciado pela possibilidade de aplicação da acção de declaração de ilegalidade por omissão a casos em que a própria Administração se vinculou à emissão de regulamentos, quer se trate de uma auto-vinculação da Administração em sentido próprio, quer porque tal vinculação resulta dos princípios jurídicos aplicáveis a um determinado caso concreto.
De iure condendo entendo que se trata de uma posição a aplaudir, mas tendo em conta o regime legal vigente e os pressupostos expressos de forma inequívoca no art. 77.º CPTA não me parece que a esses casos também se possa aplicar este tipo de acção.
Em termos de legitimidade activa, o art. 77.º/1 estabelece que ela apenas pertence a quem alegue um prejuízo que resulte directamente da omissão, sendo igualmente central o critério da lesividade de posições jurídicas activas. Assim, é necessário que se trate de um prejuízo directo e actual.
É igualmente aceite a legitimidade do Ministério Público e admite-se a acção popular pública por parte das pessoas e entidades a que se refere o art. 9.º/2 CPTA, relativamente aos interesses que defendem.
Quanto aos efeitos da declaração de ilegalidade por omissão, o tribunal dá conhecimento da situação à entidade competente para emitir a norma e estabelece um prazo, nunca inferior a seis meses, para que esta supra a omissão através da emissão da norma que assim dará exequibilidade ao correspondente acto legislativo, de acordo como o preceituado no art. 77.º/2 CPTA.
Quanto ao prazo a fixar pelo tribunal, este deve ser um prazo razoável, segundo o qual, de acordo com as regras de experiencia, seja possível à entidade administrativa emitir a norma e preparar-se para os efeitos daí advenientes. Pelo exposto não se entende porque razão o art. 72.º/2 estabelece um prazo mínimo de seis meses, quando existem casos em que a emissão da norma pode ser feita em período menor. De qualquer forma é este o enquadramento legal, pelo que o prazo de seis meses está sempre assegurado.
Discute-se ainda qual a natureza desta sentença: declarativa ou condenatória. Entendo que o tribunal, ao fixar um prazo para o cumprimento da sentença, está já a condenar a Administração na sua execução e não apenas a declarar a existência de uma ilegalidade por omissão, recomendando que se pratique o acto.

Marta Sofia Antunes, Turma A-1, n.º 16952

A acção especial de impugnação de normas.

A acção especial de impugnação de normas foi expressamente consagrada nos arts 46.º/1 e 2, c) em conjugação com o art. 72.º CPTA, tratando-se de casos em que uma norma administrativa está viciada de ilegalidade e portanto é susceptível de lesar os direitos e interesses dos seus destinatários.
Por essa razão e porque o art. 2.º CPTA, em conjugação com o art. 268.º/5 CRP, consagrou o Princípio da tutela jurisdicional efectiva, segundo o qual os interesses dos sujeitos afectados por uma conduta da Administração devem ser tutelados de forma o mais abrangente possível, deve permitir-se a utilização de meios contenciosos por quem alegue a lesão por uma norma administrativa ou susceptibilidade de essa lesão acontecer.
Assim o princípio da tutela jurisdicional efectiva veio reforçar não só o controlo da legalidade da actuação administrativa, mas também veio reforçar a tutela dos particulares, permitindo que estes impugnem normas, desde que estas sejam susceptíveis de os prejudicar e desde que se preencham os pressupostos de aplicação deste tipo de acção, consagrados no art. 73.º CPTA.
Apesar da impugnação de normas (em especial de regulamentos administrativos) ter já uma longa história no âmbito do contencioso administrativo português, tanto em termos legislativos como jurisprudenciais, a verdade é que inicialmente se colocavam alguns problemas relativos à susceptibilidade da impugnação de regulamentos.
A primeira questão relacionava-se com o facto dos regulamentos administrativos (e restantes normas) terem um carácter geral e abstracto, sendo indeterminados e indetermináveis quanto aos sujeitos e situações jurídicas a que se aplicariam, pelo que, geralmente, não produziriam lesões directas nas esferas dos particulares, sendo a lesão resultante não directamente da norma mas sim do acto administrativo que lhe desse praticabilidade e cujos efeitos se repercutiriam de forma imediata nas esferas jurídicas dos destinatários. Quanto à lesão pelo acto administrativo seria então aplicável a acção especial de impugnação de actos e não a acção de impugnação de normas.
No entanto, com a reforma do contencioso administrativo e com a consagração de uma tutela efectiva, estes problemas deixaram de ser relevantes, uma vez que o que se pretende é a efectiva protecção dos destinatários das normas, pelo que se estas os lesarem poderão ser impugnadas, independentemente da existência de um acto de aplicação da norma e da existência, em caso afirmativo, da sua cumulativa impugnação.
O segundo problema relacionava-se com a ideia tradicional da insusceptibilidade de impugnação de regulamentos governamentais, devido a um princípio de respeito e protecção da autoridade normativa do Governo, uma vez que esta poderia ter na sua génese determinadas orientações políticas, mesmo que secundárias, e em relação a estas deveria existir protecção da vontade do poder legislativo do Executivo, sob pena de violação do princípio da separação de poderes.
Estes problemas foram igualmente resolvidos através da separação formal entre actos legislativos e actos regulamentares do Governo, sendo os últimos sindicáveis pelos tribunais administrativos.
Assim se obstou a todos os problemas relacionados com a insusceptibilidade de impugnação contenciosa de normas emitidas pela Administração, o que se traduziu na consagração da acção especial para estes casos.
Coloca-se, no entanto, a questão relativa ao regime da impugnação, que, igualmente, conheceu uma evolução ao longo da história do contencioso administrativo português. Foram já admitidos três regimes distintos: A impugnabilidade indirecta e a impugnabilidade directa (dentro desta pode-se ainda distinguir a impugnação imediata da condicionada).
Quanto à impugnabilidade indirecta, ela constitui um caso em que a norma administrativa não pode ser impugnada contenciosamente pelo simples facto de poder ser lesiva para os seus destinatários. Neste caso é necessário que se impune directamente o próprio acto de aplicação da norma, uma vez que, segundo o entendimento acima descrito, era o acto administrativo o causador de lesão da esfera dos seus destinatários e não a norma administrativa cuja lesão nunca seria directa. Ora, como vimos este entendimento foi abandonado, tendo sido consagrada a possibilidade de impugnação directa, isto é, da própria norma administrativa.
Nestes casos assegura-se uma tutela efectiva máxima dos direitos e interesses dos cidadãos, o que se enquadra no regime constitucional que surgiu em 1997, uma vez que, de acordo com o art. 268.º/5 CRP os cidadãos têm direito a impugnar as normas administrativas com eficácia externa lesivas dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos.
Relativamente à impugnação directa imediata, esta ocorre quando apenas seja exigido, para que seja admitida a acção, que o destinatário da norma tenha sofrido uma lesão (ou mera susceptibilidade de a sofrer) na sua esfera jurídica, lesão essa que possa ser imputada à norma que se impugna.
No entanto, a solução consagrada no direito português foi outra, tratando-se de um regime de impugnação directa condicionada.
Trata-se de um caso de impugnação directa porque é possível impugnar a própria norma considerada ilegal, regime em harmonia com o referido art. 268.º/5 CRP. No entanto, essa impugnação é condicionada a certos pressupostos consagrados no art. 73.º CPTA.
Para que se possa entender o regime legal é necessário diferenciar os casos em que a impugnação se reconduz a um pedido de declaração pelo tribunal de ilegalidade com força obrigatória geral da norma dos casos em que apenas se pretende a desaplicação da norma ao caso concreto.
Nos casos em que se pretende a declaração com força obrigatória geral, esta só pode ser requerida pelos cidadãos lesados nos casos em que tenha existido recusa de aplicação da norma, pelo tribunal, em três casos concretos e desde que essa recusa se tenha baseado na ilegalidade da norma: art. 73.º/1 CPTA. É de referir que o conhecimento pelo Ministério Público destes casos o incumbe no dever de pedir contenciosamente a declaração de ilegalidade com força obrigatória geral: art. 73.º/4 CPTA.
Esta necessidade de recusa de aplicação em três casos concretos só não é necessária quando a acção contenciosa seja interposta pelo Ministério Público, nos termos do n.º 3 do mesmo artigo, quer por conhecimento oficioso, quer por requerimento das entidades a que se refere o art. 9.º/2, se estas se puderem constituir como assistentes no respectivo processo.
Assim, relativamente à declaração com força obrigatória geral é necessário o preenchimento de pressupostos bastante rígidos, o que se compreende dado que se trata de um caso de eliminação da ordem jurídica de uma norma administrativa, o que terá reflexos para todos os cidadãos e não apenas para os interessados na acção contenciosa. Isto em nada afecta a tutela efectiva dos direitos dos particulares, uma vez que, para o caso concreto, poderão sempre suscitar a questão da ilegalidade da norma.
Efectivamente, de acordo com o art. 73.º/2, o lesado pela norma administrativa pode impugná-la, pedindo a declaração de ilegalidade circunscrita ao caso concreto, isto é, essa declaração apenas produzirá efeitos para aquele caso e em relação àquele lesado. É de salientar que tal só será possível no caso de se tratar de uma norma auto-exequível isto é, a norma produz por si só os efeitos jurídicos visados, sem dependência de uma acto administrativo ou jurisdicional que a aplique. Tal entendimento, expressamente consagrado no CPTA, harmoniza-se com o que foi dito relativamente à possibilidade de impugnação directa de normas, dado que sendo o critério relevante o da lesividade, a impugnação só fará sentido quando a norma seja susceptível por si só de prejudicar os sujeitos, numa palavra, quando a norma seja auto-exequível.
Caso os efeitos da norma estejam dependentes de um acto administrativo ou jurisdicional, então será este que deverá ser impugnado e não a própria norma, que deixará, indirectamente, de produzir quaisquer efeitos no caso concreto, uma vez que deixa de existir o acto que lhe concedeu eficácia.
Desta forma, o CPTA assegura uma protecção efectiva e total dos destinatários de normas administrativas ilegais no caso concreto, cumprindo o preceituado no art. 268.º/5 CRP. No entanto, quanto à declaração de normas com força obrigatória geral estabelece pressupostos objectivos mais rígidos, entendendo que verdadeiramente já não se trata, neste caso, da protecção de interesses pessoais (que estão sempre assegurados pela declaração de ilegalidade circunscrita ao caso concreto) mas sim a tutela do interesse público na legalidade da actuação administrativa.

Marta Sofia Antunes, Turma A-1, n.º 16952.

Condenação à prática do acto devido: problemas de separação de poderes.

O actual CPTA prevê expressamente a acção administrativa especial de condenação à prática de acto devido, sendo esta uma inovação da reforma do contencioso administrativo que teve a sua génese na Revisão Constitucional de 1997.
Na referida Revisão de 97 foi introduzido o art. 268.º/4 que consagra o princípio da tutela jurisdicional efectiva, também referido no art. 2.º CPTA e no art. 7.º que corresponde a um corolário deste.
Este princípio pretende que os lesados por uma actuação da Administração tenham a maior protecção judicial possível, podendo ver a sua situação decidida por um órgão judicial.
A consagração expressa deste princípio teve repercussões materiais profundas, nomeadamente através da consagração de novas acções administrativas, como foi o caso da acção de condenação à prática de acto devido. Também se traduziu por um alargamento da legitimidade activa para intentar acção contenciosa junto dos tribunais administrativos. Para além disso o princípio da tutela jurisdicional efectiva veio a ter repercussões a nível do âmbito de jurisdição dos próprios tribunais.
O art. 268.º/4 CRP refere possíveis modos de o legislador ordinário consagrar o princípio da tutela jurisdicional efectiva, nomeadamente através da determinação da prática de actos administrativos legalmente devidos.
Desta forma, o legislador ordinário decidiu introduzir uma acção própria para estes casos, dando concretização directa aos desejos do legislador constituinte.
Efectivamente, de acordo com o art. 46.º/1 e 2, b) em conjugação com o art. 66.º CPTA é possível concluir que a nova acção de condenação à prática do acto devido é uma acção especial que segue a forma única constante dos arts. 78.º a 96.º (por remissão do art. 35.º/2 CPTA), e não a forma regulada no CPC, de acordo com o valor da causa (art. 35.º/1 CPTA).
De acordo com o art. 66.º/1 CPTA, esta acção destina-se a obter a condenação da entidade competente à prática, dentro de determinado prazo, de um acto administrativo ilegalmente omitido ou recusado. Esta solução assemelha-se ao caso alemão, em que se prevê a admissibilidade da acção de condenação para os casos de omissão ou de recusa. Para além disso, constitui um avanço significativo dado que, anteriormente à reforma, a condenação da Administração apenas ocorria nos casos de relações paritárias (nomeadamente no âmbito dos contratos). Agora, mesmo os actos de poder (como é paradigma o acto administrativo) podem levar a que esta seja condenada.
Assim, o acto administrativo devido corresponde aos casos em que, do ponto de vista da parte activa, deveria ter sido emitido um acto administrativo por parte da Administração e tal não ocorreu, quer porque houve total omissão, quer porque essa emissão foi recusada pela Administração.
Nestes últimos casos é sempre possível aplicar a ressalva do art. 66.º/2, que determina, no caso de recusa da prática do acto, que o objecto da acção é a condenação à prática do acto e que se esta prosseguir haverá cessação dos efeitos do acto de indeferimento.
Quanto ao objecto desta acção suscitam-se assim dúvidas relativamente aos tipos de actos cuja prática pode ser exigida pelo Tribunal.
Efectivamente, a condenação da Administração a praticar determinado acto que esta, por sua vontade recusou, ou que, por inércia não emitiu, pode suscitar problemas de interposição do poder judicial na margem de discricionariedade que é concedida à Administração e que lhe permite precisamente decidir sobre questões da sua competência de forma autónoma e independente de outros poderes, nomeadamente o judicial.
Assim, poderia dizer-se que a nova acção de condenação à prática do acto devido poderia violar o princípio da separação de poderes quando a decisão judicial decidisse sobre questões de mérito que são da competência da Administração. Esta premissa pode ser genericamente aceite mas deve ser concretizada.
O CPTA, no seu art. 71.º admite que o poder judicial possa decidir-se pela condenação da Administração à prática de actos vinculados, mas também de actos discricionários.
Os actos vinculados são aqueles que não suscitam problemas de apreciação e valoração administrativas do caso em apreço, sendo estritamente vinculados à lei, pelo que o simples preenchimento dos seus requisitos legais permite formular uma decisão.
Nestes casos estipula o art. 71.º/1 CPTA que o tribunal administrativo não se limita a devolver a questão ao órgão administrativo competente, mas pronuncia-se igualmente sobre a pretensão material do interessado, impondo a prática do acto devido. Assim, o tribunal não só pode exigir que se pratique o acto, como pode igualmente exigir que ele seja praticado com determinado conteúdo, isto porque, sendo um acto vinculado à lei, a questão em apreço é de mera legalidade e portanto o tribunal, no âmbito dos seus poderes, pode conhecê-la sem se suscitar qualquer problema relativo à separação de poderes.
Solução diferente será dada aos casos de actos discricionários que correspondem aos casos em que a decisão sobre a prática do acto pressupõe um juízo de mérito por parte da Administração, algo que cabe no âmbito dos seus poderes de discricionariedade, que são precisamente aquilo que define o poder administrativo.
Nestes casos, ao admitir-se que o tribunal pudesse, sem mais, condenar a Administração à emissão do acto e igualmente determinar qual o conteúdo a que esse acto deveria corresponder seria claramente um caso de violação da separação de poderes, algo que deve existir entre os órgãos administrativos e judiciais.
É que precisamente aquilo que define o poder administrativo é a sua margem de discricionariedade e assim, a possibilidade de, dentro dos critérios de legalidade previamente fixados, determinar qual a decisão que, na sua opinião, melhor se adequa ao caso. Ora, se fosse admitido que o tribunal em acção contenciosa definisse o que a Administração deve fazer e como o deve fazer, estaria a permitir-se que, sempre que o interessado descontente com um indeferimento, pudesse “tentar” a sua sorte pela via judicial, o que levaria a um esvaziamento do mérito dos órgãos administrativos.
Assim o art. 71.º/2 CPTA vem clarificar a situação para os actos discricionários, admitindo que o tribunal possa condenar a Administração à prática de um acto, sem determinar o seu conteúdo. Nestes casos o tribunal pode explicitar as vinculações a que o órgão se sujeita aquando da emissão do acto, que devem ser cumpridas pela Administração. No entanto, deixa a valoração da pretensão à decisão do órgão competente, pelo que não há interferência no mérito da acção e consequentemente não se viola o princípio da separação de poderes.
Esta solução é assim compatível com o art. 3.º/1 CPTA que refere precisamente que os tribunais administrativos julgam do cumprimento pela Administração das normas e princípios jurídicos que a vinculam e não da conveniência ou oportunidade da sua actuação.

Marta Sofia Antunes
Turma A 1
N.º 16952

Impugnação administrativa necessária, um resquício histórico.

A reforma do contencioso administrativo, ocorrida em 2004 com a introdução do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), veio a ter profundas implicações de direito substantivo, nomeadamente a nível da impugnação administrativa prévia (casos da reclamação e recurso hierárquico).
Nos termos do art. 158.º/2 Código do Procedimento Administrativo (CPA), os particulares, quando não concordem com uma decisão administrativa, podem reclamar para o autor do próprio acto administrativo. É igualmente possível interpor recurso, em regra, para o superior hierárquico do autor do acto recorrido.
Por estas duas vias se tentou assim solucionar, de forma mais rápida e directa, o problema colocado pelo acto administrativo cuja decisão era discutida pelo particular.
A impugnação administrativa tem a vantagem de chamar à decisão agentes cuja relação com o acto administrativo e com o caso concreto é mais directa, dado que essa decisão administrativa adviria do próprio órgão que emitiu o acto ou de um superior hierárquico cuja proximidade com o caso era ainda grande, o que, em princípio, permite tutelar de forma mais eficiente a legalidade da decisão por conhecimento dos circunstancialismos exactos do caso em apreço.
Para além disso, a impugnação administrativa tem ainda a vantagem de não suscitar problemas relacionados com o Princípio da separação de poderes, dado que se trata da própria Administração a resolver um problema administrativo, não havendo interferência directa do poder judicial.
A impugnação administrativa pode ser necessária ou facultativa, consoante a impugnação judicial do acto administrativo pressuponha previamente e de forma obrigatória a decisão da própria Administração, nomeadamente por recurso hierárquico.
O art. 167.º/1 CPA é bastante claro nesse aspecto, prevendo que o recurso hierárquico é necessário quando o acto administrativo é insusceptível de recurso contencioso, porque precisamente, nestes casos, a posterior acção judicial será referente à própria decisão do recurso hierárquico. Assim, a decisão do recurso hierárquico necessário é vista como um verdadeiro pressuposto para a admissibilidade da acção de impugnação contenciosa.
O problema que se coloca no actual sistema administrativo português é que, apesar de o CPA manter intacta a norma do art. 167.º/1 a verdade é que o recurso hierárquico necessário, como regra geral, foi eliminado, levando consigo a necessidade de impugnação administrativa prévia.

Assim, podemos dizer que, regra geral, o recurso hierárquico obrigatório deixou de existir. No entanto, será ainda necessário quando determinadas leis especiais expressamente o determinarem e, nesse caso, mantém-se em pleno vigor o entendimento resultante do art. 167.º/1 CPA.
Importa analisar em que contexto histórico surgiu esta alteração significativa a nível do recurso administrativo necessário.
Anteriormente à já referida reforma de 2002, estava em vigor a Lei de Processo nos Tribunais Administrativos (Decreto-Lei n.º 267/85, de 16 de Julho), também designada por LPTA, que veio a ser revogada pelo CPTA quando este entrou em vigor em 2004.
A LPTA determinava no seu art. 25.º/1 que só seria admissível recurso dos actos definitivos e executórios. Ora, apesar de a lei não fazer referência a qualquer meio obrigatório de impugnação administrativa, a doutrina maioritária da época entendeu que um acto administrativo só estaria determinado de forma definitiva com a última decisão possível da Administração sobre o acto em questão, isto é, com o último acto decisório que levaria ao final do procedimento administrativo. O mesmo será dizer que a definitividade e exequibilidade exigidas pela LPTA se referiam ao esgotamento de todos os meios de impugnação administrativa, pelo que, sendo o recurso obrigatório, só com a sua interposição e consequente decisão seria possível a impugnação contenciosa.
Com a entrada em vigor do CPTA toda esta lógica foi alterada dado que o novo código não estabelece nenhum critério semelhante ao da LPTA, nem refere em caso algum ao recurso hierárquico necessário.
Pelo contrário, relativamente à acção especial de impugnação de actos, o único critério de legitimidade activa é o do art. 55.º em conjugação com o art. 9.º aplicável a todos os tipos de acções. Deste artigo 55.º CPTA resulta que o critério para a impugnação de actos é o da lesividade desse mesmo acto para os direitos ou interesses legalmente protegidos do seu titular, isto é, basta que o acto administrativo cause dano ou prejuízo na esfera jurídica dos sujeitos que o alegam, independente do que se passou na via graciosa.
Ora, este critério de lesão de bens jurídicos particulares é incompatível com a ideia da obrigatoriedade de recurso hierárquico dado que, deste que exista este pressuposto, o lesado pode ter todo o interesse em que a sua pretensão seja imediatamente sujeita a escrutínio judicial, em vez de ter de esperar por uma decisão da Administração.
Este critério da lesividade como pressuposto essencial de legitimidade activa para a impugnação contenciosa de actos surgiu com a revisão constitucional de 1989. Efectivamente depois desta alteração, a CRP passou a estabelecer no seu art. 268.º/4 que aos administrados é garantida uma tutela jurisdicional efectiva dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos, nomeadamente através da impugnação de quaisquer actos administrativos que os lesem.
Assim, antes do próprio CPTA e ainda na vigência da LPTA, a CRP passou a definir como critério de legitimidade para o recurso contencioso de actos a lesividade. Posteriormente, com a introdução do CPTA a lei processual veio uniformizar-se com o entendimento constitucional, daí que uma análise cuidadosa do art. 167.º/1 CPA, tendo em conta a sua interpretação histórica, leve a concluir que o recurso hierárquico obrigatório deixou de ser a regra geral, algo que, claramente, a CRP quis introduzir.
De acordo com este entendimento, ainda antes da entrada em vigor do CPTA em 2004, alguma doutrina (nomeadamente o Prof. Vasco Pereira da Silva) pronunciou-se no sentido da inconstitucionalidade da referida norma da LPTA, precisamente porque esta estabelecia um critério de definitividade incompatível com a simples lesividade exigida pela CRP, violando o Princípio da tutela jurisdicional efectiva que visa precisamente descomplicar o acesso dos particulares à acção contenciosa, por forma a que as suas posições jurídicas sejam asseguradas de forma definitiva.
Com a revogação da LPTA, a questão da inconstitucionalidade do art. 25.º deixou de ser relevante, mas mantém-se o fundamento da doutrina que defendia essa posição.
Efectivamente, apesar do recurso hierárquico necessário como regra geral já não ser aceite, existem ainda numerosas leis especiais que o consagram obrigatório para os casos por elas fixados. Nestes casos ele será efectivamente necessário?
A resposta a esta questão só pode ser analisada em concreto dado que o princípio da tutela jurisdicional efectiva, com assento constitucional e também legal, pelo art. 2.º em conjugação com o ar. 7.º CPTA, determina que a impugnação contenciosa de actos administrativos lesivos seja um instrumento de garantia dos particulares e não de afastamento da protecção judicial. Assim, o que importa é a potencialidade lesiva dos actos e não que exista prévio recurso, pois o que se pretende afinal é uma maior facilidade no acesso à justiça.
Assim, poderia dizer-se que estas leis especiais que estabelecem recurso obrigatório seriam inconstitucionais, mas essa posição não deve ser generalizada. Importa pois fazer uma análise da própria lei em concreto e do motivo que subjaz à necessidade do recurso hierárquico.
Se a função da norma for uma função puramente garantística da posição do particular, então não se pode falar em inconstitucionalidade, porque precisamente a norma pretende que a tutela do direito particular seja assegura de forma mais eficaz. Contrariamente, se a função da norma que estabelece o recurso obrigatório visar apenas dificultar a impugnação contenciosa do acto, não trazendo o recurso qualquer garantia acrescida para o titular dos bens lesados, então essa norma violará o princípio da tutela jurisdicional efectiva, padecendo de inconstitucionalidade material e consequentemente leva a que se aplique a regra geral que é a da desnecessidade de recurso prévio à impugnação.
Posição própria nesta matéria tem o Prof. Vasco Pereira da Silva que entende que a normas especiais que estabelecem a obrigatoriedade do recurso hierárquico constituem um caso de inconstitucionalidade material, pelo que não haverá, em caso algum, a necessidade desse recurso. Assim, o Prof. não faz a diferenciação consoante a função do recurso, o que acaba por ser uma posição mais lesiva para os interesses particulares, sob a forma de posição mais protectora.
Não perfilho desta posição entendendo que devemos sempre analisar o fundamento que o legislador pretendeu imputar à necessidade de recurso hierárquico. Assim, consoante o que resultar dessa interpretação se chegará a um entendimento sobre o carácter obrigatório ou meramente facultativo do recurso.
Quanto à regra geral de recurso hierárquico obrigatório ela é definitivamente repudiada no novo contexto processual português, pelo que os particulares lesados por um acto administrativo poderão sempre ver a sua situação definitivamente decidida em acção contenciosa, com intervenção do poder judicial e dos benefícios de isenção a ele inerentes.

Marta Sofia Antunes
Turma A1
N.º 16952

Petição Inicial (subturma 1)

Nº de Processo: 5870938

Exmo. Senhor Juiz de Direito do Tribunal Administrativo e Fiscal de Terra onde se Trabalha a Recibos Verdes

O Sindicato dos Trabalhadores da Função Pública, pessoa colectiva de direito privado, portadora do NPC 666.251.974, com sede em Rua António Albino Machado, nº 19 4ºB, 7100-220, Município dos Desempregados, representado por Luís Sindicalista (nº7 do art. 4º do respectivo estatuto, publicado em Diário da República II Série de 27-04-2007), residente na Avenida Almirante Reis, nº32, 7100-359 Desempregados e portador do BI n.º13317817,

Ao abrigo da legitimidade conferida pelo art. 55º nº1 c) vem, nos termos da al. a) e b) do nº2 do art. 46º, em conjugação com o art. 47º nº2 a) do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, interpor:

Acção Administrativa Especial de Impugnação de Acto Administrativo em cumulação com Acção Administrativa Especial de Condenação à prática do acto devido.

Contra:

O Presidente do Instituto de Emprego e da Formação Profissional, Manuel Venham Mais Cem,
Visando:

A declaração de anulação de acto de nomeação de João Sempre Disponível para o cargo de director do Centro de Emprego do Município de Desempregados bem como a condenação à abertura do procedimento concursal.

O que faz com os seguintes fundamentos:

Dos Factos:

1º

João Sempre Disponível foi nomeado, em regime de substituição, para o cargo de director do Centro de Emprego e Formação Profissional do Município de Desempregados em 05-03-2010 pelo Presidente do Instituto de Emprego e Formação Profissional, Aristides da Silveira Cunha tendo exercido esse cargo desde então.

2º

A nomeação em regime de substituição deve-se à reforma do anterior director Manuel Eustáquio da Conceição.

3º

A função exercida corresponde ao cargo de director de serviços.

4º

João Sempre Disponível exerceu o cargo por um período de 60 dias.

5º

Durante esse espaço de tempo, João Sempre Disponível coleccionou reclamações de utentes e apenas cumpriu metade dos objectivos previamente estabelecidos.

6º

João Sempre Disponível tem por hábito vangloriar-se pelos corredores do Centro de Emprego sobre como conseguiu “arranjar um simpático tacho”.

7º

Aristides da Silveira Cunha e João Sempre Disponível têm uma relação de amizade de há vários anos, sendo vistos frequentemente a jogar à sueca na sede da Associação de Caçadores e Pescadores do Município de Desempregados.

8º

Fora do período normal de trabalho, João Sempre Disponível exerce a função de taxista, coleccionando também multas de trânsito.

9º

António Atento, que pretendia participar no concurso público, a realizar no dia 01-04-2010 que tinha por objectivo preencher a vaga de director de serviços não o conseguiu fazer, uma vez que sem justificação, este foi adiado para data indefinida.

10º

António Atento apresentou requerimento de participação no procedimento concursal a 05-04-2010.

11º

A 05-05-2010 cessou a vigência do primeiro acto de nomeação por caducidade.

12º

No dia 05-06-2010 João Sempre Disponível foi novamente nomeado em regime de substituição para o cargo de director de serviços do Centro de Emprego e Formação Profissional do Município dos Desempregados, por Aristides da Silveira Cunha.

13º

No dia 15-07-2010 o Sindicato dos Funcionários Públicos tomou conhecimento da referida nomeação através de reclamação efectuada por António Atento, pelos motivos descritos em 9.

14º

Até à data da interposição da acção judicial não se efectuaram quaisquer diligências com vista à realização do dito concurso.

Do Direito:

15º

O Centro de Emprego de Desempregados corresponde a uma unidade orgânica local (art. 26º a 33º da Portaria nº 637/2007 de 30 de Maio) englobada nos serviços regionais organizados de forma descentralizada em função das áreas territoriais de actuação (art. 19º a 25º da mesma Portaria).

16º

Estes por sua vez, pertencem ao Instituto de Emprego e Formação Profissional, I.P. nos termos do nº1 do art.1º do Decreto Lei 213 de 29 de Maio de 2007.

17º

Os estatutos do I.E.F.P., I.P., são regulados na já referida Portaria nº 637/2007.

18º

Este Instituto, além dos já referidos serviços regionais, é composto por um serviço central, art. 6º e ss. da supracitada Portaria (departamentos, assessorias, gabinetes e direcções de serviço).

19º

O Centro de Emprego é dirigido por um director de centro, nos termos do art. 26º nº1 a) da referida portaria.

20º

O director de centro é coadjuvado por um chefe de serviços (art. 27º nº1).

21º

A direcção do Instituto e seus serviços centrais e regionais é exercida por cargos dirigentes (art. 2º nº1 da Lei 51/2005), abrangidos pela Lei 51/2005 no seu art. 1º nº1.

22º

Os cargos dirigentes consistem em cargos de direcção, gestão, controlo e coordenação dos serviços, abrangidos pela Lei 51/2005 no seu art. 1º nº1.

23º

De acordo com o art. 1º nº1, serviços e organismos da administração central, local e regional do Estado, sendo que o Centro de Emprego do Município de Desempregados é é uma unidade orgânica local integrada num Serviço Regional, nos termos do art. 19º nº3 e 26º nº1 a) da já referida Portaria.

24º

Os cargos de direcção qualificam-se em cargos de direcção superior e em cargos de direcção intermédia, de acordo o art.2º nº2 da Lei 51/2005.

25º

O cargo de director do Centro é um cargo de direcção intermédia, nos termos do nº2 do mesmo artigo subdividem-se em dois graus em função do nível hierárquico, de competência e de responsabilidades: primeiro grau corresponde ao Director de Serviços e o segundo grau corresponde ao Chefe de Divisão, de acordo com o nº4 do mesmo artigo.

26º

Nos termos do artigo 27º-A/4 da Portaria 570/2009 o “recrutamento para os titulares de cargos de director de centro, chefe de serviços e coordenador de núcleo de unidade orgânica local é feito de entre trabalhadores com relação jurídica de emprego público que reúnam competência técnica, aptidão, experiência profissional e formação adequadas ao exercício das respectivas funções e que possuam conhecimento e experiência nos domínios do emprego e da formação profissional”.

27º

Deste modo, João Sempre Disponível será considerado director de serviços coadjuvado por um chefe de divisão em consonância com os artigos 26º nº1 a) e 27º nº1 da Portaria 637/2007 devidamente conjugados com o artigo 2º nº4 da Lei 51/2005.

28º

Para a nomeação dos cargos de direcção intermédia a lei exige um procedimento concursal nos termos dos artigos 20º e 21º da Lei 51/2005.

29º

A nomeação em regime de substituição só se pode dar nos casos previstos no art. 27º nº1 da supracitada lei, nomeadamente: casos de ausência ou impedimento que persista por mais de 60 dias e vacatura do lugar.

30º

O motivo da primeira nomeação de João Sempre Disponível deve-se à vacatura do lugar, o que não viola qualquer disposição legal.

31º

O regime de substituição cessa por 4 vias, a saber: por decisão de entidade competente ou a pedido do substituto, logo que deferido (de acordo com o 27º nº4 da Lei 51/2005); através da retoma de funções por parte do titular, o que não seria o caso, pois o anterior titular encontra-se reformado, ou pelo decurso de 60 dias sobre a data da vacatura, salvo se estiver em curso procedimento tendente à nomeação de um novo titular, nos termos do 27º nº3.

32º

Acresce que nunca poderia o João Sempre Disponível substituir-se a si próprio, pois a nomeação em substituição tem como pressuposto um caso de ausência ou impedimento do respectivo titular, o que no caso é por demais evidente não se verificar, pois é o próprio que volta a ocupar o cargo, nos termos do art. 27º nº1 da Lei 51/2005.

33º

Na situação em análise ocorreu cessação da substituição pois decorreram mais de 60 dias sobre a data da vacatura do lugar sem existir processo com vista à nomeação de um novo titular do cargo, que se fará, como já foi referido, através de um procedimento concursal, nos termos do art. 20º e 21º da Lei 51/2005.

Do Pedido:

34º

Conclui-se pela obrigatoriedade da abertura de procedimento concursal e respectiva nomeação do novo titular, pelo que o excelentíssimo Juiz do Tribunal Administrativo de Circulo de Terra onde se Trabalha a Recibos Verdes deve declarar a ilegalidade da nomeação de substituição de João Sempre Disponível e condenar o I.E.F.P. à prática do acto de abertura do procedimento concursal.

Arrolam-se como testemunhas:

António Sem Apelido, portador do BI n.º13357419, residente na Travessa de Para Lá do Sol Posto, nº18, 3º esquerdo, Desempregados.

Ermelinda Cantadeira, portadora do BI 13347623, residente na Rua de Cima, lote nº5, Desempregados.

Anexo 1:

Procuração Forense

O Sindicato dos Trabalhadores da Função Pública, pessoa colectiva de direito privado, portadora do NPC 666.251.974, com sede em Rua António Albino Machado, nº 19 4ºB, 7100-220, Desempregados, representado por Luís Sindicalista (nº7 do art. 4º do respectivo estatuto, publicado em Diário da República II Série de 27-04-2007), residente na Avenida Almirante Reis, nº32, 7100-359 Desempregados e portador do BI n.º13317817, constitui seus bastantes procuradores os Drs. Ana Sofia Pina, advogada, titular da Cédula Profissional nº 15949, Bárbara Teixeira, advogada, titular da Cédula Profissional nº 16521, João Miguel Galrito, titular da Cédula Profissional nº 16701, Liliana Moreira, titular da Cédula Profissional nº 15929, Marta Sofia Antunes, titular da Cédula Profissional nº 16952 e Paulo Alexandre Lopes, titular da Cédula Profissional nº 16813, todos com escritório na Avenida Cícero nº 18 em Desempregados, conferindo todos os poderes forenses gerais, e ainda os especiais, incluindo os de acordar, transigir, confessar ou desistir no âmbito do processo que corre os seus termos.

Assinatura,

Luís Sindicalista

Os Advogados,

Ana Sofia Pina
Bárbara Teixeira
João Miguel Galrito
Liliana Moreira
Marta Sofia Antunes
Paulo Alexandre Lopes

Anexo 2: Comprovativo de Pagamento da Taxa de Justiça

Anexo 3: Duplicados Legais

Modelos de justiça administrativa

A leitura do actual modelo do contencioso administrativo português só pode ser feita através do estudo da sua evolução histórica e com o auxílio do Direito Comparado.
Em termos latos, a contraposição de modelos relativos à justiça administrativa, pode ser feita pela diferenciação entre os modelos objectivistas e os subjectivistas, tendo por base dois critérios: a função e o objecto do processo administrativo.
Nos modelos objectivistas, a principal função é a defesa da legalidade da actuação administrativa, tendo por base um preponderante interesse público que se identifica com a legitimidade do exercício do poder administrativo.

Contrariamente, nos modelos subjectivistas, a função do processo é, à semelhança do que acontece no Processo Civil, a defesa dos interesses próprios dos particulares, consubstanciados nos direitos individuais. Nestes casos, a lesão dos direitos particulares, permite recorrer aos tribunais para se julgar a actuação administrativa do ponto de vista dos cidadãos.
A diferenciação de modelos é explicada pela história.

O modelo tradicional de processo administrativo, o modelo francês, altamente objectivista deve-se à sua génese liberal e consequentemente na estrita separação entre o poder administrativo e o poder judicial. Neste modelo, o poder de julgar a actuação da administração foi entregue a tribunais administrativos, que não eram normalmente verdadeiros tribunais mas sim entidades administrativas independentes cuja actuação era jurisdicionalizada.

Neste processo, a fiscalização limitava-se ao recurso de anulação de actos e a certas acções mais restritas no âmbito contratual e de responsabilidade civil.
Posteriormente, com a evolução do pensamento sobre a separação de poderes e da tutela judicial da actuação administrativa, surgiu o modelo alemão influenciado por uma corrente anglo-saxónica mais preocupada com a tutela de interesses subjectivos em detrimento da estrita legalidade da actuação administrativa.
Em Portugal, o contencioso administrativo surgiu na época liberal, pelo que foi incutido pelo espírito objectivista do modelo francês, baseando-se nos princípios da separação de poderes e da legalidade.

No período decorrente até à entrada em vigor da Constituição de 1976, alternou-se entre modelos mais ou menos legalistas mas sempre com base na ideia de que julgar a administração é ainda administrar e portanto as interferências judiciais devem limitar-se ao estritamente necessário para apurar da legalidade da actuação.
A reforma mais relevante foi introduzida precisamente com a Constituição de 1976 que formulou um modelo judicialista, consagrando em definitivo a existência de tribunais administrativos e definindo-os como verdadeiros tribunais competentes na jurisdição administrativa.

Muito relevante foi ainda a revisão de 1982 que, para além do alargamento da jurisdição administrativa, veio prever uma nova forma de acesso aos tribunais administrativos: a acção de reconhecimento de direitos ou interesses legalmente protegidos, mecanismo que veio permitir uma maior tutela directa de posições jurídicas subjectivas. Para além disso introduziu-se a figura impugnatória de normas, abrangendo os regulamentos estaduais.

Na revisão de 1989 foi introduzida a jurisdição administrativa como obrigatória, sendo a jurisdição aplicável em matéria administrativa.
O actual contencioso é marcadamente subjectivista, não só pelo alargamento dos meios de acção contenciosa mas também pelo alargamento das entidades com legitimidade activa para intentar a acção (arts 9.º; 40.º; 55.º; 68.º e 73.º CPTA).
São ainda traços do modelo subjectivista a possibilidade de cumulação de pedidos prevista em termos bastante alargados: art. 37.º CPTA.
Foi igualmente consagrado o princípio da tutela jurisdicional efectiva: art. 2.º CPTA e 268.ºCRP, de modo a garantir que todos os sujeitos com legitimidade activa possam efectivamente fazer uso do processo administrativo.
Finalmente é ainda consagrado o princípio da igualdade de armas em similaridade com o Processo Civil, prevendo a igualdade entre o recorrente e a administração e consagrando assim um processo de partes.

É assim evidente que a reforma no contencioso administrativo quis introduzir um modelo subjectivista, na perspectiva das partes e da sua efectiva tutela, não esquecendo, no entanto a sua origem histórica e a finalidade primária que corresponde igualmente à fiscalização do exercício do poder administrativo.

Marta Sofia Antunes: A1
N.º 16952