Simulação: Parecer do Ministério Público - subturma5

Parecer do Ministério Público

Nos termos do artigo 85º, Código do Processo nos Tribunais Administrativos (doravante CPTA), vem o Ministério Público intervir no litígio entre o autor, o Sindicato dos Trabalhadores da Função Pública, e o réu, a Administração Pública, no sentido de emitir parecer acerca da legalidade dos actos praticados pelo Instituto do Emprego e da Formação Profissional, na pessoa do seu Presidente, Manuel Venham Mais Cem.

De acordo com o artigo 50º, Constituição da República Portuguesa (CRP), está garantido a todos o direito ao acesso a cargos públicos, nomeadamente em termos de igualdade de entre todos os potenciais candidatos que reúnam os requisitos entendidos como obrigatórios.

Nos termos do artigo 20º, Lei nº2/2004, de 15 de Janeiro, estabelecem-se esses critérios que os potenciais candidatos devem reunir, de forma que possam efectivamente concorrer para cargos dirigentes dos serviços e organismos da administração central, regional e local do Estado.

Ao abrigo do artigo 26º, do Decreto-Lei nº 184/89, de 2 de Junho, é obrigatório concurso público para ingresso na função pública.

O Concurso público representa um procedimento administrativo correspondente à formação de contrato administrativo; envolvendo em simultâneo uma proposta contratual e um convite a contratar; é dirigido a uma generalidade de destinatários em regime de concorrência. Ao concurso público são aplicados os princípios comuns aos contratos em geral, como os do respeito dos direitos liberdades e garantias, da boa fé, da igualdade, da justiça, da proporcionalidade e da protecção da confiança. São-lhe também aplicáveis princípios próprios da função administrativa exercida mediante actos de gestão pública como o da legalidade, da tutela dos direitos e interesses legitimamente adquiridos, da imparcialidade e da transparência. Como princípios específicos do concurso público relevam os princípios da objectividade, da publicidade, da concorrência e da estabilidade das regras.

A nomeação em substituição é, nos termos do artigo 27º, nº1, Lei nº 2/2004, um acto tendente a suprir condicionalismos, com carácter provisório, por urgente conveniência de serviço, não podendo prolongar-se no tempo para além dos motivos referidos no nº 3 do mesmo preceito.

A existência de um concurso enquanto condição para o prolongamento do prazo de 60 dias previsto neste nº3, deve ser entendida como referindo-se a um concurso efectivamente e a decorrer (concurso em sentido material) e não somente à existência de um concurso aberto, mas estagnado, que não avança no sentido da sua conclusão (concurso em sentido formal). Tal não se verifica no caso em apreço, uma vez que o concurso foi aberto, mas não teve quaisquer desenvolvimentos nos últimos 3 meses.

A relação entre o Presidente do Instituto do Emprego e da Formação Profissional, Manuel Venham Mais Cem, e João Sempre Disponível, Director nomeado em substituição, é consideravelmente próxima, tendo em conta que trabalham juntos há mais de 10 anos, bem como que são vizinhos e frequentemente convivem fora do ambiente de trabalho.

Manuel Venham Mais Cem, na condição de Presidente do Instituto do Emprego e da Formação Profissional, não procedeu de forma diligente, tal como exige o artigo 4º, da Lei nº 2/2004, uma vez que não comunicou a nenhum seu superior hierárquico as suas dificuldades a nível logístico, o que somente pode ser encarado com uma atitude de não prossecução do interesse público, bem como de inércia perante a necessidade legal de concurso público, de forma a preencher o lugar vago.

Acresce que a segunda substituição, em razão de já haver, pelo menos formalmente, um procedimento atinente ao preenchimento do lugar, não pode ser considerada como conforme à lei, porquanto se o motivo da sua ocorrência for a impossibilidade de fazer avançar o procedimento de concurso, não é esta substituição que vai sanar essa impossibilidade. Mais se pode dizer quanto a esta segunda substituição: a primeira não deveria ter cessado se o motivo para a sua existência fosse o decurso de um procedimento com vista ao preenchimento do lugar, uma vez que esse é um dos motivos permissivos da não cessação da nomeação em substituição, o que leva a segunda a enfermar de ilegalidade.

Posto isto, entende o Ministério Público que a existência de um procedimento com vista ao concurso público meramente formal, não é suficiente para preencher o requisito exigido pelo artigo 27º, nº3, Lei nº 2/2004, pelo que se conclui pela existência de uma situação de fraude à lei, tendente a conferir a João Sempre Disponível o estatuto de Director, escapando ao procedimento devido.

Mais se pode dizer desta conduta do Presidente do Instituto, uma vez que utilizou os poderes que a lei lhe confere para fins com incidência pessoal, pelo que se pode entender que se trata aqui de uma situação de abuso de direito da segunda nomeação em substituição.

Assim, O CPTA institui e regula, nos artigos 78º e seguintes, uma forma específica de processo a que dá o nome de acção administrativa especial. Esta é a forma, modelo de tramitação, que devem seguir tanto no plano da propositura como no desenvolvimento subsequente e da decisão final pelo juiz, os processos em que seja deduzido qualquer um dos quatro tipos de pretensões que o código enuncia no artigo 46º e que são os seguintes: impugnação de actos administrativos, dirigida à respectiva anulação ou declaração de nulidade ou inexistência (artigos 46ºnº2 alínea a)); condenação à pratica de actos ilegalmente recusados ou omitidos (artigo 46ºnº2 alínea b)); impugnação de normas regulamentares, dirigida à declaração da respectiva ilegalidade (artigo 46ºnº2 alínea c)); declaração da ilegalidade por omissão de normas regulamentares legalmente devidas (artigo46ºnº2alínead)).

O CPTA regula todos os aspectos respeitantes à acção administrativa especial no título , a que correspondem os artigos 46º a 96º. O modelo da tramitação dos processos submetidos à forma da acção administrativa especial é definido no Capitulo desse Título, nos artigos 78º e seguintes, atinentes à marcha do processo. Com efeito o CPTA reúne, no capítulo do título um conjunto de disposições particulares a cada um dos quatro tipos de pretensões cujos processos devem ser tramitados segundo a forma da acção administrativa especial: impugnação de actos administrativos (artigos50º e seguintes); condenação à prática de actos administrativos (artigos 66º e seguintes); impugnação de normas administrativas devidas (artigos 72º e seguintes) e declaração de ilegalidade por omissão de normas administrativas devidas(artigo77º).

O artigo 47º estabelece que não só os pedidos principais enunciados no artigo 46ºnº2 podem ser cumulados entre si num processo, como com qualquer delas podem ser cumulados outros que com eles apresentem uma relação material de conexão, segundo o disposto no artigo 4º, e que, se deduzidos isoladamente, seguiriam a forma da acção administrativa comum (artigo5ºnº1).

Tal como sucede com qualquer outro tipo de pretensão em relação à qual se preencham os requisitos do artigo4ºnº1 as pretensões dirigidas à condenação da Administração à adopção dos actos e operações necessários para reconstruir a situação que existiria se um acto administrativo ilegal não tivesse sido praticado e dar cumprimento aos eventuais deveres que a Administração não tenha cumprido com fundamento nesse acto podem ser, desde logo, cumuladas no próprio processo de impugnação do acto administrativo ilegal. Trata-se aliás de uma possibilidade que não só decorre do artigo 4ºnº1 como é mesmo explicitada quer no artigo 4ºnº2 alínea a), como nas alíneas b) e c).

Como resulta do artigo 5ºnº1 caso se proceda à cumulação, a dita pretensão já não é deduzida segundo a forma da acção administrativa comum, na medida em que é associada ao pedido de anulação ou de declaração de nulidade ou inexistência do acto, a que já corresponde a forma da acção administrativa especial.

De referir ainda que, se o interessado optar por não cumular logo no processo de impugnação do acto administrativo ilegal o pedido de condenação à prática da Administração ao restabelecimento da situação que existiria se o acto ilegal não tivesse sido praticado, o código ainda lhe faculta, no artigo 47ºnº3 uma outra via através da qual ele poderá pedir essa condenação - via que para este efeito funciona como uma alternativa porventura mais célere à da eventual propositura, nesse momento de uma acção administrativa comum. Trata-se do processo de execução de sentenças de anulação de actos administrativos (artigos 176º e seguintes).

Repare-se, no entanto que, quando esteja em causa a actuação de um conjunto de pretensões emergentes da anulação de um acto administrativo que não tenham sido cumuladas no próprio processo de impugnação do acto ilegal, a via da acção administrativa comum tem a vantagem de permitir que, com essas pretensões, possa ser cumulado o pedido de reparação dos danos causados pelo acto ilegal – pedido respeitante a uma matéria que, por já não corresponder ao conceito tradicional da execução das sentenças de anulação, nem se enquadra nas previsões do artigo 47ºnº2, nem nas do artigo 173º e por isso não pode ser deduzido no âmbito do processo de execução da sentença de anulação

Tendo em conta o supra referido considera o Ministério Publico ter havido violação do artigo 50º da CRP bem como uma situação de abuso de direito do Presidente, Manuel Venham Mais Cem, a qual consubstancia também uma actuação fraudulenta que se reconduz à nomeação em substituição de João Sempre Disponível, colocando interesses e relações especiais acima do interesse público. Assim sendo considera-se que o segundo acto de nomeação substituição deve ser anulado nos termos dos artigos 50º e seguintes, bem como deve ser condenado o Instituto do emprego e formação à abertura e efectivação de um concurso publico tendente ao preenchimento do lugar de director desse mesmo instituto à luz dos artigos 66º e seguintes.