Parecer do Ministério Público (sub12)grupo II

Parecer dos Magistrados do Ministério Publico
EXMO SR. DR. JUIZ DE DIREITO DO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO
DE
CÍRCULO E TRIBUTÁRIO DE LISBOA

Data:17.05.2010
Processo: nº11223
Magistrados: Soraia Ramos de Almeida, Marlene Ferreira Dias, Sofia Vera-Cruz Pinto, José Diogo Megre Pires

Descritores: Acção administrativa especial de impugnação de acto administrativo cumulada com acção de condenação à prática de acto devido

Âmbito de jurisdição: A jurisdição competente é a jurisdição administrativa nos termos do artigo 4.º, n.º 1, al. f) do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais.
Legitimidade do Ministério Público: O Ministério Público, enquanto organismo estadual, a quem está cometida a tarefa de zelar, a título institucional, pela defesa da legalidade e do interesse público, nos termos do artigo 219.º, n.º 1 da CRP e artigo 1.º do Estatuto do Ministério Público, aprovado pela Lei n.º 47/86, de 15 de Outubro, é, desde a reforma do Contencioso Administrativo de 2004, um ente com poderes alargados de intervenção no processo, tanto a nível de emissão de pareceres como (85.º/1 do CPTA) como enquanto autor (85.º, n.º1, última parte). Uma vez que o Instituto do Emprego e da Formação Profissional constituiu advogado próprio este parecer do Ministério Público vem apenas avaliar a legalidade dos actos.

O Ministério Público apresenta as suas alegações:

1º
No ponto 17º da petição Inicial; o Autor vem alegar o acto de nomeação de João Sempre Disponível dizendo que foi nomeado pela segunda vez consecutiva sem razão aparente, com esta nomeação foi preterida a tramitação legal do procedimento concursal para nomeação do director sendo que no ponto 19º e seguintes da petição inicial enunciam que esta nomeação foi devida a um favor pessoal.
Já na contestação, nos pontos 38º e 39º, João vem dizer que a Lei 2/2004 não obsta, por razões de interesse público, a que uma pessoa seja nomeado duas vezes para o mesmo cargo e que tão pouco os pontos 18º e 21º obstam á nomeação.
Posto isto consideramos que não há habilitação legal para dupla nomeação em substituição pelos artigos 18º, 20º/1, 21º/1 e 27º, aqui apenas refere substituição do titular e não dupla substituição (substituição do substituto) tendo ainda em conta que o impedimento do titular deve ser sempre superior a 60 dias. Tendo em conta o que se diz na lei 2/2004, o que deveria ser feito seria abrir o concurso público, já que este é a regra para o recrutamento para o cargo de director do Centro de Emprego, avaliando as aptidões dos candidatos de acordo com os requisitos dos artigos 20º/1 e 18º/1 da Lei 2/2004.
Apesar de se alegar no ponto 17º da contestação que o dever de fundamentação está preenchido pelos artigos 123º e 124º do CPA consideramos que não está preenchido pelos mesmos artigos 123º/d) e 124º pois na cessação do procedimento concursal Manuel apenas enuncia como fundamento o Aviso XYZ0/2010. Em primeiro lugar não enumera motivo específico pois não alega nenhum artigo para fortificar a sua decisão deixando-nos sem perceber qual o motivo real para a cessação, parece nos que apenas tem em consideração a posição de António e não a dos outros candidatos sobre os quais não temos quaisquer dados. Para além disso, o artigo 125º/1 e 2 CPA impõe que a fundamentação deve ser expressa através da sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão, o que não foi cumprido aqui.
Posto isto, o acto da dupla nomeação em regime de substituição é nulo por falta de habilitação legal pelos artigos 133º/1 f) e 134º, não produzindo efeitos. É igualmente nula a cessação do procedimento concursal por falta de fundamentação pelo artigo 38º da Portaria 83-A/2008.
A má prossecução destes actos levam a uma clara violação do princípio da legalidade e do princípio da igualdade e proporcionalidade consagrados nos artigos 3º e 5º do CPA, respectivamente, pois há uma falta de habilitação legal e um desrespeito pelos restantes candidatos aquando da nomeação directa de João.
2º
O presidente do instituto do desemprego prolongou o mandato dos directores regionais por dois meses alegando a insuficiência do pessoal do serviço que dirige. Não encontramos nenhuma norma legal que estatua o prolongamento dos mandatos dos directores, nem tão pouco que o presidente tenha competência para o fazer. Analisámos para esta questão a lei quadro dos institutos públicos 3/2004 no seu artigo 21 f) g) que prevê que os poderes de direcção e demais actos respeitantes ao pessoal são da competência do conselho directivo do órgão; para além disso, o artigo 23º especifica a competência do presidente. Artigo este que nada refere sobre o dito prolongamento.
Concluímos então que não há norma legal que habilite o prolongamento dos mandatos, daí o acto ser nulo, segundo o artº133 f) CPA. Peculiar é o artº 25º-A da lei 3/2004, que refere que os presidentes dos institutos públicos dotados de autonomia administrativa e financeira têm as mesmas funções que o conselho directivo, o que de nada adianta, relativamente ao prolongamento dos mandatos dos directores regionais, mas admitindo que este instituto tem autonomia financeira ( que terá, na medida em que é uma característica dos IP, na medida em que têm personalidade jurídica e, assim, por maioria de razão terão autonomia administrativa e financeira, todos eles.), terá também competência para cessar o concurso, fundamentando essa decisão sempre, como exige o artigo 123º e 124 CPA. Tal não acontece no caso em análise.

3º
Quanto à acção a propor, verificou-se e bem na contestação que esta será uma acção de condenação à prática do acto devido. Este acto devido seria no caso a abertura do concurso; isto se considerarmos não ter sido o mesmo aberto como obrigatoriamente deveria ter sido. No caso de se admitir que existiu a abertura do concurso e este se fez cessar, o acto devido será então o prosseguimento dos procedimentos concursais (66º 1 CPTA)

4º
Quanto à legitimidade de Luís sindicalista para contestar judicialmente as seguintes nomeações ou pedir a prática de acto devido, apenas o pode fazer através do próprio sindicato como pessoa colectiva, em relação aos direitos e deveres que lhes cumpre defender (art 68 nº1 b) LPTA).
Caso consideremos o artigo 68 d), que remete para o artº 9º nº2, e tenhamos em conta que foi violado um interesse legalmente protegido, como por exemplo, o principio da igualdade, que se pode considerar ter sido preterido na nomeação dos candidatos. Caso a violação deste principio não se verificasse e, portanto, não se considere haver um interesse difuso a defender, luís sindicalista não teria legitimidade para intervir enquanto tal. Só teria através do sindicato.
Ao aprofundarmos esta questão, verificamos que aqui o interesse com efectiva tutela legal é o prosseguimento dos procedimentos concursais, para conduzir à justa nomeação dos candidatos. Assim, na hipótese aqui analisada Luís sindicalista só se poderia apresentar como pessoa colectiva sindicato, a verdadeira titular do interesse legalmente protegido, não como pessoa singular.
A poder instaurar esta acção como pessoa singular, seria através do instituto da acção popular 9º 2), no entanto, sendo parte ilegítima, deveria o juiz retirá-lo do processo, notificando-o ou mandar corrigir a petição inicial (9º 2 CPTA; 12º 3 e 4 CPA)

5º
Na contestação parece que António não preenche os requisitos estatuídos na lei (Aviso xy2 0/2010) pois não está apto para o cargo na medida em que exerce funções públicas remuneradas, o que contradiz o disposto no artº 27º1) da lei 12-A)08. Para além do mais, não se encontra dentro das excepções do art 27º2) da mesma lei nem respeita o artigo 26º que estatui o regime de exclusividade para quem exerce funções públicas. Viola também o artº 17 da lei 51/2005.
A contestação vem ainda dizer que a cessação do concurso público é legal, o que não nos parece correcto, pois apesar de preencher o requisito da forma escrita, falta a fundamentação requerida no artº 124 e 125 CPA.
Consideramos provada a falsa declaração de Ana fala barato na contestação acerca da matéria de prova (ponto4º da contestação), daí não atacarmos a legalidade pelo artº 133 d) do CPA.

6º
Quanto à veracidade do testemunho de Ana, que já considerámos falsa, caso esta seja notificada como testemunha e preste declarações falsas, apenas poderia dar azo a julgamento em processo penal por processo crime de falsas declarações.
Em jeito de conclusão, consideramos que João deveria manter-se no cargo enquanto o concurso estivesse aberto, não deveria ser nomeado já iniciados os procedimentos concursais, sendo que enquanto estes não estivessem concluídos e o cargo estivesse “vago” deveria ele manter-se no mesmo em regime de substituição.