domingo, 23 de maio de 2010

O Modelo da Tutela Cautelar Alemão e Italiano

O modelo de tutela cautelar alemão é considerado um sistema modelo.

Este assenta numa dupla via. Por um lado, há um efeito suspensivo automático quando se impugna um acto e, por outro, a possibilidade de emissão de uma ordem provisória, sempre que não esteja em causa a impugnação de um acto administrativo. Esta última via engloba dois tipos de tutela provisória. O primeiro corresponde à ordem asseguradora, dado que a medida cautelar é emitida quando se receia que, durante o período em que o requerente aguarda a decisão do processo, algo seja alterado de forma irreversível e definitiva, tentando-se, assim, evitar uma lesão iminente de uma posição subjectiva. O segundo diz respeito à ordem reguladora, a medida cautelar é ordenada quando o particular já não deseja, apenas, guardar um determinado estado de direito ou de facto, mas sim, assegurar o efeito útil de uma acção principal que vise a condenação da Administração à realização de certo acto, antecipando, assim, os efeitos.

Nos termos do artigo 123ª da VwGO, para que a declaração da ordem provisória seja emitida, tem que existir uma pretensão jurídica subjectiva e uma necessidade de protecção cautelar urgente. Então, após juízo sumário sobre a verificação destas condições, emite-se a ordem.

Há quem considere que, para além destas condições, deve, também, existir uma ponderação de interesses públicos e privados, para outros esta ponderação é condição meramente subsidiária.

O modelo contencioso administrativo italiano funciona de forma bem mais simplificada, reduzida e insuficiente que o alemão.

Este ordenamento, apenas, consagrava a providência de suspensão da execução do acto administrativo, nos casos em que a execução causasse danos graves e irreparáveis ao requerente, apesar de os Tribunais já aplicarem a providência de suspensão de execução do acto administrativo, antes da reforma de 2000, a situações que considerassem actos de conteúdo negativo ou parcialmente negativo e, ainda, a regulamentos que fossem directamente lesivos.

Após a Reforma de 2000, consagrou-se a tutela cautelar não especificada, uma cláusula aberta, que não refere sequer a suspensão da eficácia de actos administrativos.

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